II SA/Ol 1076/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A w likwidacji na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r., Nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego cofnął poświadczenie rejestracji nr "[...]" uprawniające Spółkę do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier "[...]". Organ pierwszej instancji podał w uzasadnieniu, że postanowieniem Prokuratury Apelacyjnej zatrzymano przedmiotowy automat, zlokalizowany w ""[...]", gdyż zachodziło podejrzenie popełnienia czynu z art. 107 kodeksu karnego skarbowego. W celu weryfikacji, czy zatrzymany automat jest, czy też nie jest automatem o niskich wygranych powołano biegłego sądowego, który w opinii nr "[...]" stwierdził, że automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank (tzw. licznika górnego), a stawka za udział w jednej grze jest ustalona według uznania przez operatora i może być wyższa niż 0,07 euro, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank (tzw. licznika górnego) wynosi 500 punktów kredytowych, co odpowiada kwocie 50 zł, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Kredyt wynosi 2 punkty i odpowiada kwocie 0,20 zł, zaś w przypadku prowadzenia gry w oparciu o punkty pochodzące z licznika Bank wygrana składa się z dwóch części: bezpośredniej o wartości do 500 punktów kredytowych oraz pośredniej w postaci prawa do gier premiowych prowadzonych za punkty z licznika dolnego Kredyt; uprzednio przelane do licznika Bank. Łączna jednorazowa wygrana stanowi sumę wygranej bezpośredniej oraz sumę wygranej pośredniej, rozumianej jako suma wygranych premiowych rozegranych w wyniku nabycia praw do ich rozegrania, może wielokrotnie przekroczyć równowartość 15 euro. Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że zajęcie automatu nastąpiło w dacie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem postępowanie winno być prowadzone w oparciu o przepisy tej ustawy. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W ocenie organu pierwszej instancji ustalenia biegłego sądowego pozwalają na jednoznacznie stwierdzenie, że w przedmiotowym automacie łączna jednorazowa wygrana może wielokrotnie przekroczyć równowartość 15 euro, a stawka za udział w jednej grze jest ustalona wg uznania przez operatora i może być wyższa od 0,07 euro - niezgodnie z zapisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Powyższe, stosownie do § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – dalej jako rozporządzenie), obligowało organ pierwszej instancji do cofnięcia jego rejestracji. W złożonym odwołaniu spółka zarzuciła, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził wnioskowanych przez stronę dowodów, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzenia, dowodu z konfrontacji tych osób z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania strony. Zdaniem odwołującej się Naczelnik Urzędu Celnego rażąco przekroczył granice swobodnej oceny dowodów i dokonał całkowicie dowolnej oceny, wyrażające się w przyjęciu, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych. Ponadto, pominął fakt, że automat ten posiadał nienaruszone plomby, a tym samym nikt nie ingerował w jego program i płytę logiczną. Zdaniem spółki, przyjęcie, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą naruszało § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Spółka wskazała ponadto na wadliwości uzasadnienia decyzji, podnosząc, że nie wskazano w nim przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą. Podniosła ponadto, że decyzję wydano bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, gdyż organ pierwszej instancji oparł się wyłącznie na kserokopiach, które nie stanowią dowodu, a ponadto stronie nie wydano żądanych kserokopii z akt sprawy. Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wywiódł, że w postępowaniu miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) i przepisy Ordynacji podatkowej (dalej Op.). Zgodnie zaś z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zdaniem organu odwoławczego, opinia biegłego sądowego pozwoliła na ocenę, że przedmiotowy automat działał w sposób naruszający ustawowe ograniczenia. Na tym urządzeniu możliwa była bowiem gra, w których stawka za udział w jednej grze wynosiła 500 punktów, co odpowiadało 50 zł oraz uzyskanie w wyniku gry jednorazowej wygranej, składającej się z części bezpośredniej i pośredniej, o łącznej wartości przewyższającej równowartość 15 euro. Organ odwoławczy stwierdził, że fakt umożliwienia gry na przedmiotowym automacie za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz możliwość uzyskania wygranej przekraczającej wysokość ustawową był podstawą do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu. Podkreślił, że ustalenia biegłego sądowego dotyczące wartości maksymalnej stawki i łącznej jednorazowej wygranej, nieskutecznego zabezpieczenia płyty logicznej z programem gier i liczników wskazywały na możliwość ingerencji w oprogramowanie tego automatu. Stwierdził, że przedmiotowy automat nie spełniał wymogów określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej. Jednocześnie nie spełniał kryteriów określonych w opinii technicznej z dnia 16 czerwca 2008 r , zawierającej wynik badania poprzedzającego jego rejestracji. W złożonej do Sądu skardze spółka powtórzyła argumentację zawartą w odwołaniu. Zarzuciła bowiem organom celnym zaniechanie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, oparcie ustaleń faktycznych na kserokopiach dokumentów, rażące naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Zarzuciła ponadto naruszenie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych przez błędną interpretację pojęć "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i "jedna gra" oraz rażące naruszenie § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przez cofnięcie poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu bez wskazania, z jaką chwilą lub w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, które spełniało z chwilą jego rejestracji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt: II SA/OI 1003/11 uchylil zaskarżoną decyzję oraz utrzymną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzedu Celnego. Analizując art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw z art. 144 u.g.h. uznał, że rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych zachowało moc (wydane na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) i w konsekwencji w sprawie winien mieć zastosowanie par. 14 ust. 5 w/w rozporządzenia. Jednocześnie powodem uchylenia skarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji było naruszenie tegoż przepisu poprzez jego błędną wykładnię, tj. wskutek przyjęcia, że cofnięcie rejestracji jest możliwe także w przypadku stwierdzenia w drodze eksperymentu czy opinii biegłego sądowego przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, bez zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji przez upoważniona jednostkę badającą. Rozpoznając ponownie sprawę Naczelnik Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 8, art. 23a ust. 7 art. 23b u.g.n., cofnął rejestrację nr "[...]" automat i niskich wygranych "[...]". Podał, że opinia Izby Celnej – Wydział Laboratorium Celne z dnia 16 czerwca 2014 r. jednoznacznie wskazuje negatywny wynik wykonanego badania, tj., że automat nie spełnia warunków określonych ustawą o grach hazardowych, w tym, m.in. warunków zdefiniowanych w art. 129 ust. 3 tej ustawy w zakresie limitów ograniczających wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze w wymienionych grach, w grach: "[...]", w których maksymalna stawka wynosi de facto 50 zł. Ujawniono także mechanizm prowadzący do uzyskania jednorazowej wygranej w wymiarze wykraczającym poza wartość wskazaną przepisami umożliwiająca jednorazową wygraną, nawet w wysokości 400 zł. Ponadto automat nie spełnia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, dokonano także zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych, bez ingerencji w płytę logiczną oraz naruszania plomb jednostki badającej. Nadto automat nie spełnia warunku z art. 18 ust. 1 u.g.n. w zakresie wartości wygranej, która nie może być niższa od kwoty wpłaconej stawki. Jednoczesne automat nie spełnia warunku wyposażenia w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Powyższe okoliczności w ocenie I organu instancji upoważniają do cofnięcia rejestracji rzeczonego automatu w oparciu o art. 23a ust. 7 u.g.n. W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do zarzutu rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie wobec strony. Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast art. 138 ust. 3 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu. Nie tego przepisu dotyczył zatem w/w wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy tego przepisu ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych. Organ powołał ponadto postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. I KZP 15/13), z którego wynika, że sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Jak wynika z uzasadnienia tego orzeczenia: "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją". Dodał, że będący podstawą decyzji cofającej upoważnienie art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23 b u.g.h. wprowadzony został do ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. - ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134, poz. 779) – a projekt tejże zmiany ustawy został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r., pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. W odwołaniu Spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika rozstrzygnięciu organu I instancji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. - art. 180 § 1 Op., art. 187 § 1 Op. i art. 229 Op. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego wyrażające się w zaniechaniu dopuszczenia szeregu dowodów, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z: przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego, biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną i konfrontacji w/w biegłych oraz przesłuchania stron, - art. 191 Op. prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wyrażające się w przyjęciu, że zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych. Z kolei naruszenie prawa materialnego, tj. § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów urządzeń do gier poprzez ich całkowite bezzasadne zastosowanie w tej sprawie. Nie podzielając argumentacji odwołania Dyrektor Izby Celnej skarżoną decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia "[...]" cofającą poświadczenie rejestracji zabezpieczonego od Spółki automatu do gier. Uzasadniając podał, że niespełnienie przez zabezpieczony automat do gier o niskich wygranych poprzez umożliwienie gier o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż w ustawie o grach i zakładach wzajemnych zostało wykazane w opinii biegłego nr "[...]" oraz w opinii z badania sprawdzającego. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej uznał, że automat nie spełnia wymogu § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier zakładów wzajemnych. Wskazał, że w chwili zatrzymania zabezpieczonego automatu obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz wydane na jej podstawie art. 16 pkt 2 tejże ustawy rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.), zgodnie z którym warunkiem dopuszczenia automatu do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była jego rejestracja na podstawie badania. Badania przedrejestracyjnego dokonywała jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która sprawdzała w trakcie badania, czy konstrukcja automatu zapewnia m. in. prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Przy czym wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartość maksymalnej jednorazowej wygranej w grach na automatach o niskich wygranych wynikała z definicji gier na automatach o niskich wygranych zawartej w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto w momencie rejestracji obowiązywał przepis art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, który stanowił, że "Grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro". Automat, który spełniał warunki rejestracji uzyskiwał poświadczenie rejestracji, zgodnie z obowiązującymi w chwili rejestracji przepisami prawa i był dopuszczany do eksploatacji. Zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia: "Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu". Pomimo że poświadczenia rejestracji automatu dokonywano na sześć lat, fakt ten sam w sobie nie uprawniał podmiotu do użytkowania urządzenia przez ten okres. Poświadczenie rejestracji stwierdzało jedynie uprawnienie podmiotu do wprowadzenia automatu, który spełniał warunki rejestracji, do eksploatacji i użytkowania. W trakcie eksploatacji i użytkowania automat mógł być poddany kontroli, a w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji minister właściwy do spraw finansów publicznych cofał rejestrację takiego automatu, na podstawie § 14 ust. 6 rozporządzenia. Zatem każda rejestracja automatu mogła być cofnięta przed jej wygaśnięciem tj. przed upływem 6 lat, jeżeli zarejestrowane urządzenie nie spełniało przepisów prawa określających warunki rejestracji i eksploatacji automatów. Opisane warunki rejestracji i eksploatacji automatów o niskich wygranych uległy zmianie z dniem 21 marca 2009 r. wraz z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 36, poz. 280). Nowela ta wprowadziła istotne zmiany dotyczące m.in. zakresu badań poprzedzających rejestrację automatów, wskazując, że powinno ono dodatkowo polegać na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych: a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane; b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy. Warunkiem zgodnej z prawem eksploatacji automatu jest jego rejestracja na podstawie badania dokonanego przez jednostkę badającą. Nowelizacja rozporządzenia dokonała zmiany warunków rejestracji i podmioty prowadzące gry na automatach o niskich wygranych były zobligowane dostosować eksploatowane automaty do wymogów, o których mowa w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a jednostka badająca miała potwierdzić prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej w wydanym uzupełnieniu do opinii technicznej automatu. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w przepisach przejściowych i dostosowujących zagwarantowała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych zawierający definicję gier na automatach o niskich wygranych, stanowi w zasadzie odpowiednik art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż różnica między nimi polega na zmianie waluty z euro na złote, w której wyrażono wartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych: "Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł". Pomimo zmiany regulacji ustawowych w zakresie gier hazardowych moc prawną zachowały przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Rozporządzenie to zostało bowiem wydane na podstawie art. 16 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepis ten został utrzymany w mocy na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych. Istotnym dla postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów o niskich wygranych był w szczególności § 14 ust. 5 tego rozporządzenia, który stanowił, że "W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów i urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier". W dalszej kolejności w dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), której art. 16 stanowił, że zachowują moc dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, mimo że utraciły moc przepisy prawne na podstawie których rozporządzenia te zostały wydane (art. 17 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw). Przepisy rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych nadal zatem pozostały w mocy. Nowelizacja ustawy w dużej mierze uzupełniła jednak regulacje dotyczące cofnięcia rejestracji automatów i urządzeń do gier, wprowadzając kluczowe w tym zakresie przepisy art. 23a-fu.g.h., wskazując jednocześnie, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych. Według art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej, przepis m.in. art. 23a ustawy zmienianej stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. Zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Dodatkowo rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312) uchylono poprzednie rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Na tę decyzję strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając naruszenie: 1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, 2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Op., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z Politechniki Łódzkiej, dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, o której mowa w decyzji, konfrontacji ww. biegłych, dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz dowodu z przesłuchania strony, 3) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 Op., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż dowodowe urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier niskich wygranych, 4) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 Op., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż od dnia badania przez biegłych z Politechniki Łódzkiej z dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną, 5) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to ar. 194 § 1 Op., poprzez całkowite zlekceważenie treści dokumentów urzędowych, a to poświadczenia rejestracji wydanego przez Ministra Finansów, stwierdzającego, iż dowodowe urządzenie jest automatem do| gier o niskich wygranych. Mając to na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli sądowej tj. oceny legalności pozostawała decyzja Dyrektora Izby Celnej, utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o cofnięciu skarżącej Spółce rejestracji automatów o niskich wygranych "[...]", który został zarejestrowany w dniu "[...]" w oparciu o opinię techniczną Politechniki Łódzkiej z badania poprzedzającego rejestrację Nr "[...]" z dnia "[...]". Decyzja ta została podjęta na podstawie art. 8, art.23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego zasadnie organ I instancji uznał, że wydane przez uprawnioną jednostkę tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku opinia z dnia 16 czerwca 2014 r. wykazała, iż zabezpieczony automat nie odpowiada obowiązującym - zarówno w dacie kontroli, i jak i w dacie orzekania przez organy - przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za udział w jednej grze, czyli wymogom art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz innym szczegółowo opisanym wymogom, a stwierdzenie tej niezgodności, uzasadniało wydania decyzji cofającej rejestrację tego automatu. Bezspornie skarżąca Spółka użytkowała opisany powyżej automat na podstawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]", udzielonego pod rządami wcześniejszej ustawy, tj.u.g.z.w. Także rejestracja tego automatu nastąpiła na podstawie tej ustawy. Na mocy art. 16 pkt 2 u.g.z.w. minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określić miał, w drodze rozporządzenia szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Uczynił to wydając rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Rozporządzenie to zostało zmienione rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 36, poz. 280), obowiązującym od dnia 21 marca 2009 r. Zmieniony ostatnim powołanym aktem § 8 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., doprecyzowywał, co powinno być przedmiotem badania poprzedzającego rejestrację automatu i co tym samym powinno znaleźć się w opinii technicznej. W wyniku kolejnej zmiany tego rozporządzenia z dniem 31 października 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 181, poz. 1416) obejmującej m.in. § 14 ust. 5 i 6 rozporządzenia, wyznaczony naczelnik urzędu celnego mógł zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą, a w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu cofał rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h (art. 145 u.g.h.). Zgodnie z przepisem art. 144 u.g.h. ze wskazanym dniem utraciła moc u.g.z.w. z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Z uwagi na te regulacje pozostał w mocy art. 16 pkt 2 u.g.z.w. i wydane na jego podstawie rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. Potwierdzał to także art. 143 u.g.h, który odnosił się do mocy obowiązującej (nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy) dotychczasowych przepisów wykonawczych, wydanych na podstawie uchylanych upoważnień określonych w u.g.z.w. Obowiązująca od 1 stycznia 2010 r.u.g.h. wprowadziła wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych. Określił je przepis art. 129 ust. 3 poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych Istotne dla sprawy pozostaje też wskazanie, że z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie zmiana u.z.u.g.h. Zaakcentowania w tym miejscu wymaga, iż projekt tej ustawy został poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Z mocy wskazanej nowelizacji do u.g.h. wprowadzono procedurę weryfikacji dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie dotychczasowych przepisów w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Stosownie zaś do art. 11 ust. 2 u.z.u.g.h. przepisy art. 23a-23c i 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej, stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. Zgodnie z dodanym, w wyniku nowelizacji, do u.g.h. przepisem art. 23a ust. 7, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W myśl zaś dodanego art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Dla ustalenia stanu prawnego obowiązującego dla rozstrzyganej przez organy sprawy pozostaje też istotny przepis art. 14 ustawy nowelizującej. Stosownie do niego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy (tekst jedn.: przed 14 lipca 2011 r.) stosuje się przepisy ustawy zmienianej w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą - czyli u.g.h. w nowym brzmieniu. Wskazać też należy na przepis art. 16 ustawy nowelizującej, odnoszący się do przepisów wykonawczych. Zgodnie z nim dotychczasowe przepisy wykonawcze, wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 u.g.z.w., zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych, wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. W świetle przepisu art. 16 ustawy nowelizującej, wskazane wcześniej rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. obowiązywało - do dnia 9 kwietnia 2012 r. Z dniem 10 kwietnia 2012 r. - w części dotyczącej warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń - utraciło ono moc bowiem weszło w życie nowe rozporządzenie wykonawcze wydane na podstawie art. 23d u.g.h. tj. rozporządzenie Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier obowiązujące od 10 kwietnia 2012 r. Zgodnie z § 7 ust. 1 nowego rozporządzenia w przypadku zlecenia przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h. jednostka sprawdzająca przeprowadza badanie w zakresie o którym mowa w § 2 rozporządzenia. Nadto stosownie do § 16 pkt 2 w przypadku automatów do gier o niskich wygranych rejestrowanych na wniosek podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. i eksploatowanych przez te podmioty badanie techniczne, badanie sprawdzające i sprawdzenie automatu do gier o niskich wygranych obejmuje także sprawdzenie, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie: a) wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 ustawy, w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, b) wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. i niższej niż kwota, o której mowa w art. 18 ust. 1 u.g.h. Odniesienie zaprezentowanego stanu prawnego do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy jak i podstaw prawnych wskazanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, iż nie narusza ona prawa w stopniu kwalifikującym ją do wyeliminowania z obrotu prawnego. Powołane przepisy przejściowe ustawy nowelizującej tj. art. 11 ust. 2 oraz 14, jak też przepis art. 8 u.g.h. obligowały do zastosowania w sprawie przepisów u.g.h. w znowelizowanym brzmieniu, jak też nowego rozporządzenia wykonawczego tj. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. Dokonana rozporządzeniem zmieniającym zmiana § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. nie oznaczała, że na podmiot posiadający zezwolenie nałożone zostały nowe obowiązki. Nie uległa zmianie u.g.z.w. ani zawarta w art. 16 pkt 2 tej ustawy delegacja ustawowa. Nadto niezmieniony pozostał też § 4 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., stanowiący, że podmiot urządzający gry utrzymuje automaty do gier, urządzenia do gier i zakładów wzajemnych w stanie gwarantującym grę zgodną z regulaminem, a uczestnikom gry - bezpieczne korzystanie z nich. Stwierdzenie zatem, że kontrolowany automat nie zapewnia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz nie zapewnia uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, powoduje, że podmiot urządzający gry powinien takie urządzenie dostosować do wymogów określonych w ustawie względnie wycofać z eksploatacji (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2448/13). Jak wynika z analizy akt administracyjnych sprawy w toku postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji, kontrolowany automat należący do skarżącej przeszedł wymaganą przez znowelizowaną u.g.h. procedurę sprawdzającą. W toku postępowania organy celne uzyskały bowiem opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację Politechniki Łódzkiej, Nr "[...]". W orzecznictwie ukształtował się jednolity pogląd, iż cofnięcie rejestracji automatu na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. wymaga w każdym przypadku uzyskania stosownej opinii upoważnionej jednostki badającej. Zauważyć należy, że jest to stanowisko utrwalone i prezentowane było też na gruncie poprzednio obowiązującego rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (por. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11), a w badanej sprawie nadto wynika ze związania organów administracyjnych wyrokiem tut. Sądu z dnia 7 lutego 2012 r. Złożona w przedmiotowej sprawie opinia Izby Celnej Wydział Laboratorium Celne z badań sprawdzających z dnia 14 czerwca 2014 r. potwierdza negatywny wynik badania automatu spółki. Wskazuje na niespełnienie warunku o którym mowa w art. 129 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki za udział w grze oraz jednorazowej wypłaty. Stwierdzono też inne nieprawidłowości szczegółowo opisane w opinii. Automat nie spełnia zatem warunku z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki za pojedynczą grę, gdyż umożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki. Na marginesie zauważyć należy, iż w zakresie stawek za udział w jednej grze kontrolowany automat nie odpowiadał także wymaganiom określonym w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. była zbieżna z art. 129 ust. 3 u.g.h. Zatem w realiach niniejszej sprawy mógł znaleźć zastosowanie art. 23a ust. 7 u.g.h., bowiem istotny pozostaje sposób funkcjonowania automatu w czasie dokonywania ustaleń w toku postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji i to on jest decydujący dla możliwości zastosowania przywołanego przepisu. W sytuacji uzyskania negatywnej opinii jednostki badającej zaistniały podstawy do cofnięcia rejestracji automatu. Inne dowody proponowane do przeprowadzenia przez Spółkę, a wyszczególnione w skardze, wobec wskazanej już mocy dowodowej opinii jednostki badającej, nie mogły mieć znaczenia dla oceny wywiązania się przez organy orzekające z obowiązku zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego. W ocenie Sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy środki dowodowe były wystarczające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie, jako, że stanowiły w pełnym zakresie realizację wytycznych w wyroku tut. Sądu z dnia 7 lutego 2012 r. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, jako, że będący materialno-prawną podstawą cofnięcia rejestracji automatu art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. został dodany do ustawy o grach hazardowych przez art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. (Dz.U.2011.134.779) zmieniającej u.g.h. z dniem 14 lipca 2011 r., której projekt – jak powyżej sygnalizowano – był poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji z uwagi na wynikającą z poczynionych wywodów bezzasadność zarzutów skargi i niedostrzeżenie innych uchybień, które Sąd miałby obowiązek uwzględnić z urzędu (art. 134 § p.p.s.a.) skarga, na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.