II OSK 1446/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędziowie sędzia NSA Leszek Kiermaszek sędzia del. NSA Anna Żak /spr./ po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 marca 2018r. sygn. akt IV SA/Po 1174/17 w sprawie ze skargi M. S., J. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2017r. nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i oddala skargę; 2. zasądza od M. S., J. S. solidarnie na rzecz [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kwotę 240,00 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem z dnia 15 marca 2018 r., sygn. IV SA/Po 1174/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu po rozpoznaniu skargi M. S. i J. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (WWINB) z dnia [...] października 2017 r., nr [...], w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych: – uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) dla Miasta [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., znak: [...]; – uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...]; W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy. W dniu 15 grudnia 2015 r. pracownicy PINB przeprowadzili kontrolę legalności obiektu budowlanego zlokalizowanego w [...], na działce nr [...] (ul. [...]), w granicy z działką nr [...] (ul. [...]), w toku której ustalono, że dobudowana część budynku, w której znajduje się łazienka, przylega do lokalu mieszkalnego nr [...] należącego do K. C.. Na dachu tej części budynku znajduje się taras użytkowany przez J. S., zajmującego lokal mieszkalny na piętrze budynku. W czasie kontroli J. S. przedstawił decyzję Naczelnika Gminy [...] z dnia [...] sierpnia 1974 r., nr [...], o pozwoleniu na budowę wraz z projektem budowlanym dotyczącym przebudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego i warsztatu. W toku postępowania ustalono, że współwłaścicielami nieruchomości przy ul. [...] (działka nr [...]) są K. i Z. C. (lokal nr [...], na parterze) oraz M. i J. S. (lokal nr [...], piętro). Natomiast M. S. i B. S. są współwłaścicielami nieruchomości sąsiedniej położonej przy ul. [...] (działka nr [...]). Postępowanie dotyczyło "dobudówki" do budynku na działce nr [...] o wym. 3,5 x 2,5 m, na której dachu zlokalizowany jest taras otoczony z trzech stron metalową balustradą o wys. 90 cm. Po analizie materiału dowodowego PINB przyjął, że przedmiotowa część budynku powstała w latach 1970–1972, a taras w 1974 r. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r., wydaną na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane ("p.bud.z 1974") w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("p.bud.1994") nakazał M. i J. S. wykonanie robót budowlanych polegających na zamontowaniu od strony zewnętrznej balustrady w drzwiach balkonowych (pokój w lokalu nr [...]) o wysokości min. 90 cm w terminie do 31 października 2017 r. Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2017 r. WWINB, po rozpatrzeniu odwołania J. S. i M. S., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił ww. decyzję PINB w części wskazującej termin wykonania nałożonego obowiązku w ten sposób, że w miejsce: "do 31 października 2017 r." orzekł: "do 31 grudnia 2017 r.", a w pozostałym zakresie utrzymał decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że obecni współwłaściciele nieruchomości nie przedstawili żadnych dokumentów świadczących o legalności wykonanej rozbudowy, a Urząd Gminy [...] nie posiada wśród ksiąg ruchu budowlanego z lat 1968–1974 dokumentów potwierdzających legalność budowy. Organ ustalił, że przedmiotowa rozbudowa jest w dobrym stanie technicznym i nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie ul. [...], torów kolejowych i granic miasta [...] (zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej Leszna nr XXXII/380/2009 z dnia 28 kwietnia 2009 r.), zgodnie z którym obiekt znajduje się na obszarze przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną i usługi wolnostojące i wbudowane. Ponadto nie stwierdzono, by w jakikolwiek sposób obiekt ten stanowił niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia, czy niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Zdaniem WWINB w świetle przepisów p.bud1974 nie było podstaw do orzeczenia bezwzględnego nakazu rozbiórki. Jednak po analizie przepisów technicznych z 1966 r. – zawartych w zarządzeniu Ministra Budownictwa i Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinno odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego – należało stwierdzić niezgodność w zakresie odległości przedmiotowego tarasu od granicy działki, która zgodnie z ówczesnymi przepisami powinna wynosić co najmniej 60 cm od granicy nieruchomości (§ 125 ust. 1 i 5 ww. zarządzenia). Skoro więc w wyniku stwierdzenia naruszenia warunków technicznych obowiązujących w dacie budowy, nałożenie obowiązków następuje w celu doprowadzenia do zgodności z przepisami obowiązującymi obecnie, tj. wynikającymi z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, to PINB prawidłowo podjął się analizy możliwości, a także rodzaju i zakresu robót, jakie powinny zostać wykonane w celu doprowadzenia tarasu do zgodności z § 12 ww. rozporządzenia. Z analizy tej wynika zaś, że jedynym rozwiązaniem zapewniającym zgodność z przepisami budowlanymi jest zamontowanie balustrady w drzwiach balkonowych stanowiących wyjście na taras. Przesunięcie balustrady tarasu o wynikające z przepisów 1,5 m spowodowałoby bowiem konieczność zmniejszenia ww. otworu drzwiowego (od krawędzi otworu do granicy jest tylko 126 cm), co w świetle przepisów również jest niedopuszczalne. Zatem – jak uznał WWINB – taras nie może istnieć w takim kształcie i konieczne jest zminimalizowanie klasycznego tarasu do drzwi z balustradą. W efekcie powstanie tzw. balkon francuski (portfenetr). Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w odniesieniu do wykonanych robót budowlanych nie ziściły się przesłanki do wydania nakazu rozbiórki, a stwierdzona samowola budowlana podlega likwidacji w drodze legalizacji, na podstawie art. 40 pr.bud.1974. Sąd nie podzielił stanowiska organu odwoławczego, w myśl którego stwierdzenie niezgodności z przepisami obowiązującymi w dacie wykonania robót budowlanych powinno skutkować rozważeniem rodzaju i zakresu robót, jakie powinny zostać wykonane w celu doprowadzenia do zgodności z przepisami obecnie obowiązującymi. Przepis art. 103 ust. 2 p.bud.1994 nie precyzuje bowiem, jakie konkretnie czynności powinny być oceniane na podstawie prawa dotychczasowego, ani też jakie działania powinny być prowadzone na podstawie tego prawa. Przepis wskazuje jedynie lakonicznie, a zarazem bardzo szeroko: "Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe". Sąd podzielił prezentowany w orzecznictwie NSA pogląd, że przez "przepisy dotychczasowe" należy rozmieć zarówno przepisy p.bud.1974, jak też ówczesne przepisy wykonawcze do tej ustawy. Nie ma więc podstaw do stosowania do obiektów zrealizowanych przed dniem 1 marca 1995 r., obecnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych. Rozporządzenie jako akt podustawowy wydany może być wyłącznie na podstawie i w granicach delegacji zawartej w ustawie. Skoro zatem w konkretnym stanie prawnym zastosowanie mają przepisy uprzednio obowiązującej ustawy, to tym samym zastosowanie winny mieć przepisy podwykonawcze do tejże ustawy. W świetle powyższego, w ocenie Sądu pierwszej instancji, organ nakładając obowiązki na skarżących celem doprowadzenie obiektu (tarasu) do stanu zgodnego z prawem, nie powinien brać pod uwagę przepisów obecnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, lecz obowiązujące w dacie realizacji legalizowanej inwestycji przepisy zarządzenia MBiMB z 1966 r., przede wszystkim § 125 ust. 5. Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił także wcześniejszą decyzję WWINB z dnia [...] kwietnia 2017 r. (pkt 2 sentencji wyroku). Podejmując takie rozstrzygnięcie Sąd miał na uwadze, że decyzją tą organ II instancji uchylił poprzedzającą ją decyzję PINB z dnia [...] lutego 2017 r. nakazującą skarżącym wykonanie robót budowlanych w zakresie zdeterminowanym treścią zarządzenia MBiMB z 1966 r. W skardze kasacyjnej [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił powyższemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię polegającą na wadliwym rozumieniu art. 103 ust. 2 p.bud., które polega na tym, że przepisy dotychczasowe, o jakich w nim mowa, to nie przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, lecz zarządzenie Ministra Budownictwa i Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego. W oparciu o powyższy zarzut organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi M. S. i J. S., przy uwzględnieniu kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu organ wskazał, że linia orzecznicza, na którą powołał się w zaskarżonej decyzji jest kontynuowana w najnowszym orzecznictwie, na dowód czego zacytował obszerne fragmenty uzasadnienia wyroku NSA w sprawie II OSK 1163/16. Uzasadnienie prawne Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna analizowana w opisanym zakresie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zawiera usprawiedliwione podstawy. Jedyny sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut dotyczy wykładni art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.), dalej "p.bud. 1994r.". Przepis ten stanowi, że przepisu art. 48, określającego konsekwencje samowoli budowlanej, nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Pod pojęciem przepisów dotychczasowych należy rozumieć art. 37- 40 i art. 42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 38, poz. 229 ze zm.), dalej "p.bud. 1974r.", te bowiem przepisy zgodnie z art. 107 ust. 1 p.bud. 1994r. utraciły moc. Z uwagi na wyeliminowanie przez organ podstaw do wydania nakazu rozbiórki, zastosowanie w niniejszej sprawie znajdzie art. 40 p.bud.1974r., zgodnie z którym w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Osią sporu w niniejszej sprawie jest, czy należy zastosować w niej przepisy techniczno-budowlane obowiązujące w dacie popełnienia samowoli budowlanej, czy też obowiązujące w dacie orzekania przez organ. Organ trafnie zarzucił w skardze kasacyjnej błędną wykładnię art. 103 ust. 2 p.bud.1994r. w odniesieniu do tego, które przepisy techniczno-budowlane należy uwzględnić nakazując doprowadzenie obiektu budowlanego, zrealizowanego przed wejściem w życie aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlanego, do stanu zgodnego z przepisami. Przy ocenie tej kwestii nie można pominąć uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. II OPS 2/13, którą wyjaśniono, że w świetle art. 37 ust. 1 p.bud.1974r. istota samowoli budowlanej polega na budowie lub wybudowaniu obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, przy czym konieczne jest odróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Wskazano też, że celem przepisów regulujących sposoby likwidacji samowoli budowlanej jest wyeliminowanie stanu naruszenia prawa i doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami. Legalizacja skutków samowoli budowlanej ma więc na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w czasie tej legalizacji, a nie w czasie realizacji obiektu budowlanego. Odnosząc się zaś do art. 40 p.bud.1974r. zaznaczono, że przepis ten miał zastosowanie wówczas, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami niż przepisy o planowaniu przestrzennym (np. z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37, ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 p.bud.1974r. Analiza tych przepisów wskazuje, że samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania, ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40, organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego na zasadzie tych przepisów i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Również w odniesieniu do obiektów wybudowanych bez pozwolenia na budowę, zrealizowanych w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w czasie budowy, ale z naruszeniem innych przepisów, głównie przepisów o warunkach technicznych (tzw. samowola materialnoprawna) należy uwzględnić przeznaczenie terenu od terminu budowy, jeżeli zakaz zabudowy wprowadzono po wielu latach. Przenosząc zawarte w cyt. uchwale stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że w sprawie obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy jego realizacja była zgodna z pozostałymi przepisami prawa budowlanego, w tym normami techniczno-budowlanymi wówczas obowiązującymi, a także przepisami o planowaniu przestrzennym. Dopiero stwierdzenie w tym zakresie naruszenia prawa warunkuje - po wykluczeniu przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 p.bud.1974r. - zastosowanie środków przewidzianych w art. 40 tej ustawy. Stosowanie przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w czasie legalizacji samowoli budowlanej jest więc uzasadnione wówczas, gdy dany obiekt już w dacie realizacji naruszał wymogi techniczne i zachodzi potrzeba doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Trudno bowiem przyjąć, aby w ramach legalizacji organ nadzoru budowlanego nakazywał właścicielowi budynku dostosowanie do współczesnych wymogów techniczno-budowlanych w sytuacji, gdy został on wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi obowiązującymi na etapie jego budowy, ale bez uprzedniego pozwolenia na budowę. Takie zasady postępowania legalizacyjnego ugruntowane są w orzecznictwie NSA (por. wyroki z dnia: 14 października 2014 r., II OSK 804/13; 4 listopada 2015 r., II OSK 517/14; 13 listopada 2015 r., II OSK 531/14; 3 stycznia 2017 r., II OSK 1057/15; 24 listopada 2017 r., II OSK 242/17; 13 lutego 2019 r., II OSK 676/17 publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W rozpoznawanej sprawie tak sytuacja nie występuje. Bezsporne jest, że odległość przedmiotowego tarasu od granicy działki jest sprzeczna z przepisami technicznymi obowiązującymi w okresie realizacji inwestycji, tj. zawartymi w zarządzeniu nr 130 Ministra Budownictwa i Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. Urz. Min. Bud. Nr 10, poz. 44 ze zm.). Zgodnie z § 125 ust. 1 tego zarządzenia balkony, galerie, loggie, tarasy i dostępne ściany oporowe powinny być zaopatrzone w balustradę o wysokości co najmniej: 1) przy wzniesieniu nad poziom terenu (podłogi) do 22 m – 0,90 m; 2) przy wzniesieniu nad poziom terenu (podłogi) do 22 m do 30 m – 1,00 m; 3) przy wzniesieniu nad poziom terenu (podłogi) powyżej 30 m – 1,10 m. Natomiast w myśl § 125 ust. 5 cyt. zarządzenia, elementy obiektów, wymienione w ust. 1, powinny znajdować się w odległości co najmniej 0,60 m od granicy nieruchomości, jeżeli nie stanowią połączenia architektonicznego budynków wzniesionych na sąsiednich nieruchomościach. Lokalizacja przedmiotowego tarasu od strony granicy z działką nr [...] – tuż przy samej granicy – jest więc sprzeczna z § 125 ust. 5 zarządzenia MBiMB z 1966 r. W świetle powyższego, skoro w dacie budowy naruszono wówczas obowiązujące warunki techniczne, nałożenie obowiązków na podstawie art. 40 p.bud.1974r. następuje w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami obowiązującymi obecnie, tj. wynikającymi z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422). Organy prawidłowo więc poddały analizie możliwości, rodzaj i zakresu robót, jakie powinny zostać wykonane w celu doprowadzenia tarasu do zgodności z § 12 ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 12 ust. 6 pkt 1, odległość od granicy działki budowlanej nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu lub gzymsu zwróconego w stronę tej granicy, a także do balkonu, daszku nad wejściem, galerii, tarasu, schodów zewnętrznych, rampy lub pochylni - z wyjątkiem pochylni przeznaczonych dla osób niepełnosprawnych. Jedynym rozwiązaniem zapewniającym zgodność z przepisami techniczno-budowlanymi jest więc zamontowanie balustrady w drzwiach balkonowych stanowiących wyjście na taras. Przesunięcie balustrady tarasu o wynikające z przepisów 1,5 m spowodowałoby bowiem konieczność zmniejszenia otworu drzwiowego. Naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 103 ust. 2 p.bud.1994r., przy dostatecznym wyjaśnieniu istoty sprawy, stanowiło podstawę do zastosowania przez Naczelny Sąd Administracyjny art. 188 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania sądowego, na które składa się wyłącznie wynagrodzenie dla radcy prawnego reprezentującego skarżącego kasacyjnie orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.