VII SA/Wa 989/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lipca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu W. sp. z o.o. z siedzibą w M. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz W. sp. z o.o. z siedzibą w M.kwotę 597 zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego Przedmiotem sprzeciwu W. Sp. z o.o. w M.("skarżąca") jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ("[...]WINB") z [...] kwietnia 2019 r., nr [...], wydana w sprawie dotyczącej robót budowlanych prowadzonych przy budowie trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu, w M. przy ul. [...], na działce ew. nr [...] obręb [...], w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Decyzją z [...] października 2016 r., nr [...], Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił H. O., M. O. i J. O., pozwolenia na budowę trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na działce nr ew. [...] obręb [...] przy ul. [...] w M.. W wyniku wniesienia odwołania od tej decyzji Wojewoda [...] decyzją z [...] lutego 2017 r., nr [...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. K. Ż. i D. Ż. wnieśli skargę na to rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 7 lutego 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 713/17 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Od tego wyroku wniesiona została skarga kasacyjna, a postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie jest zakończone. Wskazać przy tym też trzeba, że decyzją z [...] czerwca 2017 r., nr [...], Starosta [...] przeniósł ww. decyzję o pozwoleniu na budowę na skarżącą. Pismem z 19 lutego 2018 r. K.Ż. i D. Ż. wystąpili do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] ("PINB") o przeprowadzenie kontroli przedmiotowej budowy w związku z prowadzeniem robót pomimo wyroku Sądu uwzględniającego ich skargę. Po rozpatrzeniu sprawy zainicjowanej tym żądaniem, PINB decyzją z [...] lutego 2019 r., nr [...], na podstawie art. 105 § 1 oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.. "Prawo budowlane"), umorzył postępowanie administracyjne w całości jako bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu decyzji PINB wskazał, że 9 marca 2018 r. przeprowadzono kontrolę na działce o nr ew. [...] obręb [...] przy ul. [...] w M., w czasie której ustalono, że teren inwestycji jest ogrodzony przed dostępem osób postronnych i posiada nieczytelne tablice informacyjne; nie stwierdzono, aby były prowadzone roboty budowlane. W trakcie kolejnej kontroli mającej miejsce 18 kwietnia 2018 r. stwierdzono wybudowanie trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych w stanie surowym. Ustalono, że zakończone zostały roboty murarskie oraz wykonano więźby dachowe z zabezpieczeniem folią. Ponadto stwierdzono, że dwa budynki zostały pokryte blachą. Jednocześnie ustalono, że wykonano część robót instalacyjnych oraz elektrycznych. Budowa została zabezpieczona, a klatki schodowe oraz otwory okienne posiadają wykonane zabezpieczające balustrady. Organ przedstawił przy tym stan prawny budowy i podał, że w związku z uchyleniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie pozwolenia na budowę po rozpoczęciu prac, zastosowanie znajdują art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Następnie wskazał, że podczas kontroli nie stwierdzono zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia oraz prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego. Z uwagi na dokonane ustalenia oraz dalsze wykonywanie robót budowlanych przez skarżącą ("mimo utraty ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę"), PINB 14 maja 2018 r. poinformował strony o wszczęciu postępowania oraz postanowieniem nr [...] z [...] maja 2018 r., wstrzymał na podstawie art. 50 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 Prawa budowlanego wykonywanie robót budowlanych, nakładając na skarżącą obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych wraz z wykazem robót niezbędnych celem zabezpieczenia terenu budowy. 18 maja 2018 r. skarżąca przedłożyła ekspertyzę robót zabezpieczających dla ww. inwestycji, sporządzoną w kwietniu 2018 r. przez mgr inż. M. S., upr. nr [...] oraz rzeczoznawcę budowlanego inż. K. S., upr. nr [...], [...]. Ekspertyza wykazała istniejący stan zaawansowania robót oraz wykaz robót zabezpieczających budowę poprzez: 1) dokończenie montażu izolacji termicznej ścian fundamentowych oraz zamontowanie kubełkowej folii osłonowej na tej izolacji; 2) wykonaniu obsypki gruntowej na ścianach fundamentowych; 3) montaż rur spustowych i odprowadzenie wód opadowych od budynku; 4) zabezpieczenie płyt balkonowych przez wykonanie izolacji powierzchniowej; 5) wykonanie zabezpieczenia konstrukcji dachu i membrany dachowej w budynku A´. Sporządzający powyższą ekspertyzę wskazali trzy warianty możliwych rozwiązań konstrukcyjnych i materiałowych w zestawieniu z trwałością i kosztem wykonania poszczególnych rozwiązań. Z uwagi na posiadanie przez inwestora materiałów (pokrycia) oraz obowiązek zapewnienia dostatecznie długiego zabezpieczenia substancji budynku uznali, że wykonanie pokrycia dachu zgodnie z projektem architektonicznym jest wariantem najlepszym pod względem ekonomicznym oraz ze względu na przewidywaną trwałość przyjętego rozwiązania. Zawiadomieniem z 2 sierpnia 2018 r. K. Ż. i D. Ż. zwrócili się do PINB z wnioskiem o przeprowadzenie w trybie pilnym kontroli na budowie w związku z prowadzeniem robót w oparciu o uchylone decyzje. Stąd też, jak wyjaśnił PINB, 19 września 2018 r. dokonano ponownej kontroli nieruchomości stwierdzając, że teren budowy został zabezpieczony zgodnie ze wskazaniami zawartymi w ww. ekspertyzie. Następnie pismem z 25 września 2018 r. skarżąca zwróciła się do PINB z wnioskiem o umorzenie postępowania wskazując, że z uwagi na bezskuteczny upływ 2-miesięcznego terminu z art. 50 ust. 4 Prawa budowlanego PINB nie posiada dalszych instrumentów prawnych do kontynuowania postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie. Ponadto oświadczyła, że roboty budowlane nie są kontynuowane w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 lutego 2018 r., a wykonane zostały jedynie niezbędne zabezpieczenia substancji budowlanej ujęte w ekspertyzie dostarczonej organowi. PINB wskazał, że w ekspertyzie zamieszczono informację (rozdział 1.3, str. 4) o treści: "Zgodnie z dokumentacją budowy (DZIENNIK BUDOWY) roboty budowlane przerwano w dniu 29.03.2018 r.". Zauważył, że fakt ten nie został potwierdzony w dzienniku budowy poprzez wpis dokonany przez kierownika budowy o wstrzymaniu budowy oraz wprowadzeniu obowiązku wykonania robót zabezpieczających budynki oraz teren budowy. Organ dodał, że zakres wymaganych i możliwych do wykonania robót zabezpieczających powinien zostać określony oraz potwierdzony stosownym wpisem w dzienniku budowy, uwzględniając czas niezbędny do zakończenia prowadzonego postępowania, o ile dotychczas wykonane roboty zabezpieczające okażą się nieskuteczne lub w związku z upływem czasu będą wymagały poprawy oraz podjęcia robót odpowiednio zabezpieczających teren budowy. Uznał jednocześnie, że inwestor, który w związku z wyrokiem sądu utracił prawo do realizacji robót budowlanych, ma prawo i bezwzględny obowiązek zabezpieczyć realizowaną inwestycję na czas niezbędny do przeprowadzenia czynności doprowadzających wykonane prace do stanu zgodnego z prawem. Dodał też, że uchylenie pozwolenia na budowę oraz wstrzymanie budowy nie zwalnia inwestora z realizacji obowiązków wynikających z przepisów Prawa budowlanego, w tym w szczególności art. 18 ust. 1 pkt 2 i 3, polegających na zorganizowaniu procesu budowy z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności objęcie kierownictwa budowy przez kierownika budowy. Zauważył nadto, że zgodnie z art. 22 pkt 1 tej ustawy do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy m.in. odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego, jak również prowadzenie dokumentacji budowy oraz prowadzenie budowy zgodnie z przepisami. Wykonanie zabezpieczenia budowy oraz ewentualnie ich przekształcenie wykonywane jest na koszt i odpowiedzialność inwestora, jako osoby zobligowanej do zorganizowania procesu budowy. W konsekwencji PINB ustalił, że brak jest podstaw do nałożenia na skarżącą obowiązku rozbiórki obiektu lub jego części bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego albo nałożenia określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, gdyż nie stwierdzono, aby inwestor w trakcie realizowanych robót dokonał istotnego odstępstwa od projektu budowlanego lub dokonał samowolnych robót budowlanych. Roboty budowlane polegające m.in. na wymurowaniu oraz przekryciu loggii, wykonaniu żelbetowego wieńca, zamontowaniu konstrukcji oraz wykonaniu pokrycia dachu na przedmiotowych budynkach – pomimo uchylenia pozwolenia na budowę – mają bowiem charakter niezbędnych robót zabezpieczających i pokrywają się ze stanem robót zabezpieczających wskazanych w przedłożonej ekspertyzie, które mają ochronić obiekty przed szkodliwymi czynnikami atmosferycznymi do czasu zakończenia postępowania sądowo-administracyjnego. PINB zaznaczył przy tym, że stwierdzone podczas kontroli wykonanie przyłączy do przedmiotowej inwestycji nie stanowi robót kontynuacyjnych w ramach samowoli budowlanej, gdyż zgodnie z projektem zagospodarowania terenu projektowane przyłącza zrealizowane są na podstawie odrębnego opracowania. Wobec powyższego nie zostały ujęte w ww. decyzji o pozwoleniu na budowę oraz opracowaniu projektowym, a co za tym idzie nie obejmuje ich zakres wstrzymania robót budowlanych. W podsumowaniu organ, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, uznał, że brak jest podstaw do dalszego prowadzenia postępowania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1-3 Prawa budowlanego, a wobec tego postępowanie należy umorzyć jako bezprzedmiotowe. W odwołaniu od tej decyzji K. Ż. i D. Ż. zarzucili szereg naruszeń, w tym przede wszystkim tolerowanie przez PINB prowadzenia robót budowlanych mimo uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji o pozwoleniu na budowę i zaniechanie podjęcia działań opisanych w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Po rozpatrzeniu tego odwołania [...]WINB wydał wskazaną na wstępie decyzję z [...] kwietnia 2019 r., którą na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że skutki prawne wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę uregulowane zostały w art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane – z którego wynika, że w przypadku stwierdzenia nieważności albo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę konieczne jest uzyskanie od organu administracji architektoniczno-budowlanej nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. W związku z tym uzyskanie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę jest konieczne, niezależnie od tego, na jakim etapie robót budowlanych pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę została wyeliminowana z obrotu prawnego. [...]WINB wyjaśnił, że wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji udzielającej inwestorowi pozwolenia na budowę nie przesądza o tym, że wykonane przez niego roboty budowlane mają charakter samowoli budowlanej, a także, że może on być traktowany jako osoba, która prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia na budowę. Decyzja uchylająca decyzję o pozwoleniu na budowę wywiera swe skutki od daty jej doręczenia (ex nunc). Oznacza to, iż decyzja, która została uchylona, obowiązywała od chwili jej doręczenia, a utraciła swą moc prawną z chwilą doręczenia decyzji o jej uchyleniu. Jedynie orzeczenie stwierdzające nieważność zaskarżonego aktu wywołuje swoje skutki – wycofuje ten akt z obrotu prawnego – z momentem wydania tego aktu (ex tunc). Niemniej [...]WINB stwierdził, że uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę obliguje organ nadzoru budowlanego do badania przedmiotowej sprawy na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego i stwierdzenia, czy wykonane w trakcie realizacji inwestycji roboty budowlane odpowiadają przepisom. W omawianej sprawie roboty budowlane dotyczące budowy ww. budynku nie zostały wstrzymane przez skarżącą i, jak wynika z przeprowadzonych kontroli organu powiatowego i pism odwołujących się, były one kontynuowane po wydaniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 lutego 2018 r. Wznowienie robót budowlanych może nastąpić – zgodnie z art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego – na postawie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 Prawa budowlanego. [...]WINB nie zgodził się z oceną PINB, że prowadzone po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę roboty budowlane miały charakter robót zabezpieczających. W ocenie organu odwoławczego stanowią one jednocześnie roboty docelowe i są opisane w projekcie budowlanym, np. wykonano docelowe pokrycie dachu wraz z konstrukcją. Podnoszone w ekspertyzie (sporządzonej na zlecenie skarżącej), a następnie w uzasadnieniu decyzji PINB kwestie finansowe związane z wykonaniem robót zabezpieczających nie mogą powodować, że inwestor zamiast wykonania szeregu robót zabezpieczających de facto kontynuował roboty budowlane i kończył docelowo pewne etapy inwestycji. Takie działania inwestora nie mogą, zdaniem [...]WINB, stanowić podstawy do odstąpienia przez organy nadzoru budowlanego od realizacji ustawowych obowiązków. Powołując się na orzecznictwo [...]WINB podkreślił, że organ powiatowy otrzymując opracowanie techniczne sporządzone na zlecenie inwestora powinien dokonać jego racjonalnej oceny, a nie automatycznie przyjmować za wiarygodne zalecenia zawarte w dokumentacji. Ponadto [...]WINB wyjaśnił, że choć minął dwumiesięczny termin na wydanie decyzji w sprawie na podstawie art. 51 Prawa budowlanego, to i tak nie wyklucza to prowadzenia przez PINB postępowania w stosunku do przedmiotowej inwestycji. Przepisy Prawa budowlanego przewidują bowiem możliwość wydania decyzji w oparciu o tryb określony w art. 51 Prawa budowlanego nawet gdy organ nadzoru budowlanego nie wydał postanowienia w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych. Pomimo, iż dyspozycja art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego mówi o możliwości wydania decyzji w oparciu o ww. podstawę prawną po uprzednim wydaniu takiego postanowienia to wskazać należy, że wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest możliwe bez konieczności wydawania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. W takich przypadkach organ nadzoru budowlanego powinien powołać jako podstawę prawną rozstrzygnięcia dodatkowo art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, co znajduje oparcie w orzecznictwie. Podsumowując, [...]WINB stwierdził, że PINB naruszył art. 77 § 1 i art. 107 § 3, a także art. 7, art. 77, art. 80, art. 105 k.p.a. Organ wskazał, że robót budowlanych wykonanych na podstawie ekspertyzy nie można traktować jako zabezpieczających. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że PINB podejmował czynności w sprawie w dużych odstępach czasu z naruszeniem terminów przewidzianych przepisami postępowania administracyjnego. Takie działanie organu nadzoru budowlanego może budzić uzasadnione obawy co do zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Dlatego też [...]WINB zobowiązał PINB do podjęcia stosownych kroków zapobiegających występowaniu podobnych przypadków przy załatwianiu spraw w przyszłości. W sprzeciwie do Sądu od ww. decyzji [...]WINB z [...] kwietnia 2019 r. skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 138 § 2 w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 105 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, w szczególności decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie. Ponadto w zaskarżonej decyzji nie zostało wskazane, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy; - art. 136 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie uzupełnienia materiału dowodowego w postępowaniu odwoławczym, jeśliby organ uznał, że zebrane dowody zawierają wątpliwości i niejasności. W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała przede wszystkim na to, że wykonane prace budowlane (po wyroku Sądu uchylającym pozwolenie na budowę) miały charakter jedynie prac zabezpieczających. Podkreśliła, że wobec braku wytycznych organu (w postanowieniu z 18 maja 2018 r.), wykonała te prace w taki sposób, jaki był korzystny z jej punktu widzenia. Podniosła, że nie można czynić zarzutu przekroczenia granicy niezbędnych zabezpieczeń, szczególnie jeśli granica ta nie została wyznaczona. Dodała, że trwałość zabezpieczenia została uwzględniona w kontekście przewidywanego czasu trwania postępowania kasacyjnego przed NSA. Skarżąca zauważyła również, że [...]WINB sugeruje w wydanej decyzji obniżoną wartość dowodu w postaci ekspertyzy z uwagi na to, że została wykonana na zlecenie inwestora. Ekspertyza ta została wykonana przez osoby z odpowiednim przygotowaniem zawodowym i wiedzą; jeśli organ stwierdził, że powstały jakiekolwiek wątpliwości co do zawartości tego dokumentu, mógł skorzystać z art. 136 § 1 k.p.a. Tymczasem organ II instancji zarzucając organowi niższej instancji niedokonanie racjonalnej oceny ekspertyzy, sam również nie dokonał takiej oceny. Jedynym argumentem podważającym wariant prac zabezpieczających wykonanych przez inwestora (stosownie do tej ekspertyzy) było to, że przewiduje on prace docelowe. Nie jest to jednak, zdaniem skarżącej, podstawa do zakwestionowania prac, szczególnie jeżeli organ powiatowy nie wskazał w jaki sposób i na jakich zasadach zabezpieczenie to ma zostać przeprowadzone. W odpowiedzi na sprzeciw [...]WINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Przed rozwinięciem tej oceny Sąd zauważa, że kontrolował w niniejszej sprawie decyzję [...]WINB z [...] kwietnia 2019 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., dotyczącą robót budowlanych prowadzonych przy budowie trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą, na działce o nr ew. [...] przy ul. [...]w M., od której to skarżąca wniosła skutecznie sprzeciw, uregulowany w art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., "p.p.s.a."). Rozpoznając ten sprzeciw Sąd kierował się treścią art. 64e p.p.s.a. i uznał, że jest on w pełni zasadny. Sąd podziela bowiem stanowisko i argumentację skarżącej zaprezentowaną w tymże środku zaskarżenia i stwierdza, że [...]WINB w sposób nieuprawniony zastosował w niniejszej sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zauważa przy tym, że zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. Stosownie do art. 151a § 2 tej ustawy, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. Jak wynika z przytoczonych przepisów, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej; nie rozstrzyga przy tym -jak w przypadku skarg- w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza wyłącznie konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasatoryjnej jest więc ustalenie, czy zachodziły przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a tym samym prawidłowym było odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kodeksu ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia tego przepisu, poprzez nieuprawnione jego zastosowanie, a uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Tak też przyjął NSA w wyroku z 27 sierpnia 2018 r. o sygn. akt II OSK 2226/18 wskazując, że "Ocena sądowa decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy. Sąd bada jedynie, czy w okolicznościach sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały spełnione wymogi do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Potwierdza to brzmienie art. 64e p.p.s.a., gdzie wskazuje się, że rozpoznając sprzeciw od decyzji Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu." Dokonując oceny w sprawie w takim też zakresie, Sąd uznał, że [...]WINB nie wykazał konieczności zastosowania ww. art. 138 § 2. Sprawa rozpatrywana przez [...]WINB została zainicjowana wnioskiem K. Ż. i D. Ż., którzy w piśmie z 19 lutego 2018 r. wskazali, że pomimo wyroku tut. Sądu z 7 lutego 2018 r. o sygn. akt VII SA/Wa 713/17, uchylającego decyzje obu instancji wydane w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę (tj. decyzję Wojewody [...] z [...] lutego 2017 r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję Starosty [...] z [...] października 2016 r. nr [...]), inwestor kontynuuje roboty budowlane. PINB przeprowadził kontrolę wskazanej inwestycji, poinformował dalej o wszczęciu postępowania z ww. wniosku, a następnie – postanowieniem z [...] maja 2018 r. nr [...], w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, wstrzymał wykonywanie robót budowlanych prowadzonych na podstawie "niewykonywalnej" decyzji Starosty [...] z [...] października 2016 r. nr [...], ustalił wykonanie niezbędnych zabezpieczeń budowy w celu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia, i nałożył obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych wraz z wykazem robót niezbędnych celem zabezpieczenia terenu budowy. W oparciu zaś o przedstawioną przez inwestora ekspertyzę robót zabezpieczających wykonaną przez inż. K. S. i mgr inż. M. S., organ ten umorzył postępowanie naprawcze uznając, że po wyroku Sądu (uchylającym decyzje zezwalające na inwestycję) inwestor wykonał jedynie prace zabezpieczające, a te jako mające charakter robót niezbędnych mogły mieć miejsce. Uznał w efekcie, że w sprawie nie zachodzi konieczność wydania decyzji "nakładającej obowiązek", albowiem nie występuje ani istotne odstępstwo od projektu budowlanego ani samowolne wykonanie robót budowlanych. Nie znalazł więc podstaw (na obecnym etapie) do zastosowania art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Zdaniem Sądu, pomimo obszerności uzasadnienia [...]WINB nie wyjaśnił w zaskarżonej decyzji, z jakich przyczyn stanowisko organu powiatowego uznał za błędne. Wprawdzie słusznie dostrzegł, że postępowanie miało na celu ustalenie, czy roboty budowlane, które były wykonywane po ww. wyroku tut. Sądu, miały charakter robót zabezpieczających, czy też stanowiły kontynuację budowy pomimo skutku wywołanego tym wyrokiem (nadal nieprawomocnym wobec pozostającej do rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej od tego orzeczenia; v. art. 152 p.p.s.a.). Nie zgodził się jednocześnie z PINB w zakresie oceny wykonanych/badanych robót uznając, że nie miały one charakteru zabezpieczającego. Niemniej nie wskazał dlaczego ocenę organu I instancji uważa za błędną. Podniósł jedynie, że organ powiatowy dokonał jej w oparciu o otrzymane od inwestora opracowanie techniczne wykonane na jego zlecenie, bez dokonania jego "racjonalnej oceny". [...]WINB kwestionując decyzję organu I instancji, nie wyjaśnił jednak, z jakich przyczyn ekspertyza przedłożona w postępowaniu -w wykonaniu postanowienia organu powiatowego- a opracowana przez osoby z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi, nie jest rzetelna i nie może stanowić podstawy dla poczynienia ustaleń w sprawie. W żadnym miejscu nie dokonał jej analizy; podniósł tylko -nie zważając na stan robót w jakich "zastał" inwestora ww. wyrok (uchylający obie decyzje o pozwoleniu na budowę)- że "konieczność ustalenia niezbędnych zabezpieczeń, nie może (...) prowadzić do nakazania inwestorowi wykonania pokrycia dachowego" oraz, że roboty zabezpieczające pokrywają się z robotami docelowymi, co nie powinno mieć miejsce. Zdaniem Sądu, tego rodzaju argumentacja (nawiązująca do wyroku NSA z 15 marca 2010 r. o sygn. akt II OSK 556/09, zapadłego w zupełnie innym stanie sprawy) nie podważa skutecznie stanowiska zawartego w decyzji organu powiatowego, w konsekwencji – nie mogła stanowić wystarczającego uzasadnienia dla wydania decyzji kasatoryjnej. Sąd dostrzega przy tym, że z ww. ekspertyzy wynika, iż ustalając zakres koniecznych do wykonania robót zabezpieczających rozważano trzy warianty rozróżnione z uwagi na przewidywaną trwałość i koszty wykonania; na tej też podstawie uznano, że wykonanie m.in. docelowego dachu jest rozwiązaniem najbardziej racjonalnym. Jeśli, zdaniem [...]WINB, tego rodzaju ocena była niejasna/niepełna/nieadekwatna do stanu wykonanych robót, czy z innych powodów budziła wątpliwości, nic nie stało na przeszkodzie, aby zażądać jej uzupełnienia; natomiast brak odniesienia się do kwestii w niej wskazanych, świadczy o nierzetelności organu odwoławczego, w konsekwencji - o wadliwości zaskarżonej w sprawie decyzji tego organu. Sąd zauważa przy tym, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasatoryjnej, ale na zasadzie wyjątku, tj. jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. należy odczytywać z uwzględnieniem art. 136 k.p.a., w efekcie - winien on znaleźć zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Stosując ten przepis w niniejszej sprawie [...]WINB nie wykazał, aby postępowanie przed PINB było wadliwe i wymagało "znacznego" uzupełnienia. Decyzja tego organu opiera się jedynie na innej ocenie robót budowlanych ujętych w ekspertyzie przedłożonej w postępowaniu przez inwestora. Przy czym, stanowisko [...]WINB sprowadza się do ogólnikowego stwierdzenia wskazującego na nieprawidłowość argumentacji PINB, bez nawiązania do okoliczności faktycznych. Dlatego też, zdaniem Sądu, decyzji [...]WINB nie sposób uznać za prawidłową. Sąd dodatkowo zauważa, że wydając decyzję PINB dysponował materiałami z kontroli spornej inwestycji, mających miejsce 9 marca 2018 r., 18 kwietnia 2018 r. i 19 września 2018 r., w tym dokumentacją zdjęciową. Na tej podstawie ustalił zakres/postęp prac po wyroku tut. Sądu z 7 lutego 2018 r. o sygn. akt VII SA/Wa 713/17 i zweryfikował te ustalenia z wpisami w dzienniku budowy oraz przedłożoną -w wykonaniu postanowienia- ekspertyzą robót zabezpieczających, sporządzoną przez osoby z uprawnieniami budowlanymi. Nie sposób więc zarzucić temu organowi nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego. Nadto, słusznie organ ten przyjął, że uchylenie (nieprawomocnym wyrokiem sądu) pozwolenia na budowę i utrata wobec tego prawa do kontynuacji robót, nie uniemożliwia inwestorowi wykonania robót zabezpieczających (tym bardziej wówczas, gdy zostaje on do tego zobowiązany postanowieniem wydanym w oparciu o art. 50 ust. 1, 2 i 3 Prawa budowlanego, co też miało miejsce w niniejszej sprawie). Ustalenie zaś zakresu tych robót w oparciu o ekspertyzę wykonaną na zlecenie inwestora (tym bardziej w sytuacji ich niesprecyzowania w postanowieniu nakazującym ich przeprowadzenie) nie jest błędem, a podważenie takiego postępowania, wymagałoby wykazania nierzetelności danych zawartych w takim dokumencie. Nie stanowi zaś o tym wskazanie jedynie na to, że "roboty zabezpieczające nie mogą polegać na realizacji prac docelowych", bez dokonania wszechstronnej oceny sprawy z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, w tym stanu inwestycji w dacie wydania ww. wyroku Sądu z 7 lutego 2018 r. i weryfikacji na tej podstawie zakresu robót zabezpieczających. W tych warunkach i z tych przyczyn Sąd uznał, że [...]WINB naruszył art. 138 § 2 k.p.a. orzekając na jego podstawie. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w oparciu o art. 151a § 1 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), orzekł, jak w sentencji.