II SA/Sz 644/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędzia WSA Arkadiusz Windak po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 26 września 2019 r. sprawy ze skargi M. D. na postanowienie Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania dotyczącego zgłoszenia zamiaru zmiany sposobu użytkowania oddala skargę. Starosta S. postanowieniem z dnia [...] nr [...], po rozpoznaniu wniosku M. D. o wznowienie postępowania, odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń biurowych, zlokalizowanych na parterze budynku nr [...] przy ul. [...] w S., na terenie działki nr [...] w obrębie [...], na gabinety kosmetyczne i salon fryzjerski, złożonego dnia 8 września 2017 r. przez P. Ł., zakończonego zaświadczeniem z urzędu o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu z dnia 27 września 2017 r. Postanowienie to zostało wydane na podstawie art. 61a § 1 w zw. z art. 124 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) - dalej "k.p.a." W uzasadnieniu wydanego postanowienia organ I instancji wskazał, że w dniu 25 lutego 2019 r. M. D. zwrócił się z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania istniejącego lokalu na zakład fryzjerski w budynku mieszkalnym wielorodzinnym zlokalizowanym przy ul. [...] w S. wskazując, że P. Ł. nie posiadał zgody współwłaścicieli nieruchomości nr [...] w obrębie [...]. przy ul. [...] w S. na zmianę sposobu użytkowania. Zgłaszając zmianę sposobu użytkowania, złożył nieprawdziwe oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania określona w art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a. Ponadto, zgodnie z art. 122a § 2 pkt 2 k.p.a. sprawę uznaje się za załatwioną milcząco w sposób w całości uwzględniający żądanie strony, jeżeli w terminie miesiąca od dnia doręczenia żądania strony właściwemu organowi administracji publicznej, albo innym terminie określonym w przepisie szczególnym organ ten nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji (milcząca zgoda). Regulacja ta wprost odnosi się do instytucji zgłoszenia uregulowanej w przepisach Prawa budowlanego (które jednak w niektórych kwestiach zawierają regulacje szczególne w stosunku do przepisów k.p.a.). Wobec brzmienia art. 122g k.p.a., milczące załatwienie sprawy, która została dotknięta wadami, dla których art. 145 k.p.a. przewiduje wznowienie postępowania administracyjnego, stanowi przesłankę do wznowienia postępowania w niniejszej sprawie. Zdaniem wnioskodawcy przepis art. 122g k.p.a., zgodnie z którym do spraw załatwionych milcząco przepisy rozdziałów 12 i 13 w dziale II stosuje się odpowiednio, otwiera możliwość wznowienia postępowania w sytuacji wyrażenia przez organ milczącej zgody w postępowaniu, w którym dowody na podstawie których ustalono istotne dla sprawy okoliczności, okazały się fałszywe. Starosta S. odnosząc się do treści wniosku wskazał, że do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania inwestor dołączył wszystkie wymagane, w myśl art. 71 Prawa budowlanego dokumenty, w tym złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane na zasadzie współwłasności. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, inwestor nie jest zobowiązany przedstawiać organowi dokumentu, z którego wynika tytuł prawny do nieruchomości. Po sprawdzeniu dokumentów dołączonych do zgłoszenia organ administracji architektoniczno-budowlanej z urzędu wydał zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Tym samym inwestor nabył uprawnienia do dokonania zmiany sposobu użytkowania. Przyjęcie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części następuje w trybie przepisów w art. 71 ustawy Prawo budowlane i jest czynnością materialno-techniczną, nie może więc być przedmiotem wznowienia postępowania. Natomiast przepisy art. 122a-122g k.p.a. określające instytucję milczącego załatwienia sprawy (rozdział 8a), nie znajdują zastosowania w przypadku procedury zgłoszeniowej, o której mowa w ustawie Prawo budowlane, ponieważ w treści art. 122a § 1 k.p.a. ustawodawca zastrzegł, że sprawa może być załatwiona milcząco, jeżeli przepis szczególny tak stanowi. Znaczy to, że przepisy te znajdują zastosowanie do postępowań odrębnych tylko wtedy, gdy przepis szczególny innej ustawy wprost tak stanowi. Poza tym, procedura zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części określona w art. 71 ustawy Prawo budowlane, mimo pozornych podobieństw, różni się od postępowania określonego w art. 122a - 122g k.p.a. Najistotniejsze jest jednak to, że w ustawie Prawo budowlane brak jest przepisu szczególnego, który stanowiłby, że do postępowania dotyczącego zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części stosuje się odpowiednio przepisy art. 122a- 122g k.p.a. Przyjęcie zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części bez sprzeciwu, nie stanowi decyzji administracyjnej ani jej substytutu w postaci milczącej zgody. Tym samym, zgłoszenie takie jako czynność techniczno-materialna, nie może być przedmiotem badania w jednym z nadzwyczajnych trybów postępowania administracyjnego. Z uwagi na brak przedmiotu nie jest możliwe wszczęcie postępowania administracyjnego wznowieniowego. Wojewoda, po rozpoznaniu zażalenia wnioskodawcy, postanowieniem z dnia [...] nr [...] utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia wskazał, że z wniosku o wznowienie postępowania wynika, iż do zgłoszenia inwestor dołączył sfałszowane oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a inwestycja dotyczy istniejących kominów, stanowiących części wspólne budynku. Zatem jej przeprowadzenie wymaga zgody pozostałych współwłaścicieli nieruchomości, której inwestor nie uzyskał. Zgodnie z art. 199 Kodeksu cywilnego do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. Wojewoda wyjaśnił, że podstawę prawną wniosku o wznowienie postępowania stanowił art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli dowody, na których podstawie ustalono istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, okazały się fałszywe. Podanie o wznowienie postępowania wnosi się do organu administracji publicznej, który wydał w sprawie decyzję w I instancji, w terminie jednego miesiąca od dnia, w którym strona dowiedziała się o okoliczności stanowiącej podstawę do wznowienia postępowania. W sprawie objętej wnioskiem o wznowienie nie została wydana decyzja administracyjna. Inwestor złożył odpowiadające treści przepisów Prawa budowlanego zgłoszenie zamiaru zmiany sposobu użytkowania lokali, dlatego nie został wniesiony sprzeciw w postaci decyzji. Zgłoszenie zamiaru przeprowadzenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego kończy się wydaniem decyzji tylko wówczas, gdy zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części jest niezgodna z przepisami Prawa budowlanego, ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bądź innym przepisami. Postępowanie zainicjowane wnioskiem inwestora jest postępowaniem, nie zawsze wymagającym wydania aktu administracyjnego. Zgłoszenie zamiaru zmiany sposobu użytkowania istniejącego obiektu budowlanego lub jego części jest oświadczeniem woli inwestora składanym organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Jako jednostronna czynność prawna dokonywana przez inwestora, zgłoszenie nie jest zaskarżalne. Zgłoszenie takie nie jest wnioskiem o wszczęcie sprawy administracyjnej, lecz przedstawieniem woli inwestora o zamiarze zrealizowania przysługującego wprost z ustawy prawa do zabudowy. Przy czym do procedury przyjęcia zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, nie ma zastosowania instytucja milczącej zgody organu, przyjęta ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935). Stanowisko takie wyraził m.in. R. Hauser, który wskazał, iż tryb określony w rozdziale 8a k.p.a. znajdzie zastosowanie tylko wtedy, kiedy w przepisach prawa materialnego, ustawodawca wyraźnie (wprost) umieści odesłanie do omawianej regulacji prawnej. Jeżeli ustawodawca nie dokona takiego zastrzeżenia, a określone przepisy prawa materialnego będą przewidywały ukształtowanie sytuacji prawnej jednostki poprzez milczenie, należy przyjmować dotychczasową praktykę postępowania w tych sprawach (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz 2017, red. Hauser, Wyd. 4/Piech, Legalis). Do ustawy Prawo budowlane przepis szczególny, odsyłający do przepisów art. 122a do 122g k.p.a., dotyczący poszczególnych procedur zgłoszenia, nie został dotychczas wprowadzony. Oznacza to brak prawnej możliwości wszczęcia, w myśl art. 122g k.p.a., odpowiedniego postępowania nadzwyczajnego dotyczącego przedmiotowego zgłoszenia. Organ I instancji prawidłowo, na podstawie art. 61a § 1 k.p.a., odmówił wszczęcia postępowania nadzwyczajnego, dotyczącego przyjęcia zgłoszonej zmiany sposobu użytkowania dotychczasowych pomieszczeń biurowych na salon fryzjerski i gabinety kosmetyczne, dlatego wydane postanowienie należało utrzymać w mocy. Przy czym ewentualne zaniedbanie dotyczące wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ architektoniczno-budowalny, nie oznacza niedopuszczalności wszczęcia odpowiedniego postępowania przez organ nadzoru budowlanego. W kompetencji tego organu leży bowiem ocena, czy inwestor w sposób legalny przystąpił do budowy oraz czy prowadzi ją w sposób nienaruszający warunków udzielonego mu pozwolenia na budowę (w przypadku zgłoszenia zastąpionego brakiem sprzeciwu). Niezależnie od powyższego Wojewoda zauważył, że wnioskodawca domaga się wznowienia postępowania na tej podstawie, że dowód dołączony do zgłoszenia okazał się fałszywy (art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a.). W tej sytuacji powinien przedłożyć orzeczenie sądowe stwierdzające, że dokument przedłożony przez inwestora został sfałszowany. Nie jest rzeczą organu administracji przeprowadzanie takiego dowodu we własnym zakresie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie na to postanowienie M. D. podniósł zarzut naruszenia art. 122g w zw. z art. 122a § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 61a § 1 k.p.a., a także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 w zw. z art. 145 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu skargi wskazano, że stanowisko Wojewody, zgodnie z którym zastosowanie art. 122a k.p.a. jest możliwe jedynie wówczas, gdy przepis szczególny prawa materialnego zawiera wyraźne odesłanie, z którego ma wynikać, że art. 122a k.p.a. należy stosować, jest błędne. Idąc tym tokiem rozumowania, do żadnej instytucji prawa budowlanego nie miałby zastosowania art. 122a k.p.a., ponieważ w tej ustawie nie ma odesłania do tego przepisu. Nie tylko w art. 71 Prawa budowlanego, ale w żadnym innym. Ocena, czy dany przepis upoważnia właściwy organ do milczącego załatwienia sprawy, powinna być dokonywana przez pryzmat art. 122a § 2 pkt 2 k.p.a. Chodzi o to, czy instytucja przewidziana w przepisie szczególnym odpowiada instytucji zdefiniowanej w art. 122a § 2 pkt 2 k.p.a., a nie o to, czy w przepisie prawa materialnego jest formalne odesłanie do przepisów k.p.a. Dokonując wykładni językowej przepisu art. 122a k.p.a., należy dojść do wniosku, że przepis szczególny, do którego odsyła art. 122a k.p.a., ma stanowić o tym, że określona sprawa może być załatwiona milcząco. Chodzi o merytoryczną treść przepisów materialnych, które mogą dopuszczać taką formę załatwiania spraw, jako alternatywę dla decyzji administracyjnych, a nie o istnienie dosłownego, formalnego odesłania do Kodeksu postępowania administracyjnego. Istotne jest zatem to, czy przepisy prawa materialnego ustanawiają instytucję, która spełnia definicję z art. 122a § 2 pkt 1 lub 2 k.p.a., a tak bez wątpienia jest w przypadku zgłoszenia budowy, co jednoznacznie wynika z treści art. 30 ust. 1 i 5 Prawa budowlanego. Pomimo upływu prawie dwóch lat od wejścia w życie omawianej nowelizacji k.p.a., w istniejących przed nowelizacją kilkunastu przepisach mających charakter milczącego zakończenia postępowania oraz milczącej zgody nie wprowadzono zmian wskazywanych przez organ w sprawie niniejszej, a zawierających wyraźne odesłanie do art. 122a k.p.a. (...). Przyjęcie stanowiska organów prowadziłoby do podziału w systemie prawnym na dwie kategorie spraw załatwianych milcząco, mianowicie na sprawy, co do których stosuje się art. 122a-122g k.p.a. (a których wedle stanowiska organu II instancji byłoby niewiele) oraz na sprawy, co do których ww. przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie znajdują zastosowania. Skoro ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie zmian w procedurze administracyjnej i uregulowanie instytucji milczącej zgody w Kodeksie postępowania administracyjnego obok istniejących, szczątkowych regulacji w rozproszonym prawie materialnym, to zmiany te powinny objąć możliwie najszerszy katalogu spraw załatwianych milcząco. Tymczasem organy orzekające w sprawie proponują wykładnię art. 122a k.p.a., której wynikiem jest wykluczenie szeregu istotnych spraw spod zastosowania k.p.a., w tym procedury zgłoszenia robót budowlanych (art. 30 ust. 1 i 5 Prawa budowlanego), co czyniłoby analizowaną nowelizację k.p.a. pozorną. Analiza art. 71 Prawa budowlanego, dokonana przez pryzmat art. 122a § 2 pkt 2 k.p.a., prowadzi do wniosku, że instytucja zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części jest tą, o której mowa w art. 122a § 2 pkt 2 k.p.a. Przepis art. 71 Prawa budowlanego jest przepisem szczególnym, z którego wynika, że sprawa może być milcząco załatwiona. Jak bowiem wynika z art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, zaś art. 71 ust. 4 tej ustawy stanowi, że zmiana sposobu użytkowania może nastąpić, jeżeli w terminie 30 dni, od dnia doręczenia zgłoszenia, organ administracji architektoniczno-budowlanej, nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji i nie później niż po upływie 2 lat od doręczenia zgłoszenia. Instytucja zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania zakłada zatem w razie pozytywnego załatwienia sprawy milczącą zgodę, czyli brak wniesienia sprzeciwu w formie decyzji. Niezależnie od powyższego, organy orzekające w sprawie zastosowały wadliwą podstawę prawną wydanego postanowienia, tj. art. 61a § 1 k.p.a. Nie ma żadnych podstaw, by różnicować przesłanki niedopuszczalności wznowienia postępowania – na takie, które skutkują odmową wznowienia na podstawie art. 149 § 3 k.p.a. (np. wniesienie podania o wznowienie po terminie) i odmową wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia na podstawie art. 61a § 1 k.p.a. (jak brak decyzji ostatecznej). Przepis art. 61a § 1 k.p.a. ma charakter ogólny, natomiast art. 149 § 3 k.p.a. jest przepisem szczególnym. Jeżeli więc strona złożyła wniosek o wznowienie postępowania, a wznowienie to nie jest możliwe, to należało wydać postanowienie na podstawie art. 149 k.p.a. - również w sytuacji, gdy brak jest decyzji ostatecznej, w stosunku do której można by wszcząć postępowanie nadzwyczajne. Skarżący, jako podstawę wznowienia postępowania wskazał art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli dowody, na których podstawie ustalono istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, okazały się fałszywe. Przepis art. 145 § 2 k.p.a. stanowi, iż z przyczyn określonych w § 1 pkt 1 i 2 postępowanie może być wznowione również przed stwierdzeniem sfałszowania dowodu lub popełnienia przestępstwa orzeczeniem sądu lub innego organu, jeżeli sfałszowanie dowodu lub popełnienie przestępstwa jest oczywiste, a wznowienie postępowania jest niezbędne dla uniknięcia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia ludzkiego albo poważnej szkody dla interesu społecznego. Tymczasem Wojewoda nie przeprowadził w ogóle analizy pod kątem "oczywistości" sfałszowania złożonego przez inwestora oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jak i drugiej przesłanki wynikającej z zacytowanego przepisu. Podchodząc do sprawy stricte formalnie stwierdził, że brak orzeczenia sądowego decyduje o braku zaistnienia podstawy wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a., co pozostaje w sprzeczności z art. 145 § 2 k.p.a., a przepis ten dopuszcza wznowienie postępowania pomimo braku takiego orzeczenia sądowego. Oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane złożone zostało pod rygorem odpowiedzialności karnej i konieczne było wskazanie w nim tytułu, z którego wynika prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Tytuł ten powinien być zgodny z tytułami wskazanymi w art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego. Inwestor wskazał w oświadczeniu, że posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, z tytułu współwłasności. Tymczasem składając to oświadczenie, inwestor nie posiadał zgody współwłaścicieli nieruchomości stanowiącej działkę inwestycyjną na zmianę sposobu użytkowania części obiektu budowlanego. Tym samym złożył nieprawdziwe oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola zaskarżonego postanowienia doprowadziła sąd do przekonania, że postanowienie nie narusza prawa. Zaskarżone postanowienie zostało wydane na podstawie art. 61a § 1 k.p.a., zgodnie z którym, gdy żądanie, o którym mowa w art. 61, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ administracji publicznej wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W sprawie będącej przedmiotem skargi organy orzekające uznały, że postępowanie wznowieniowe nie może być wszczęte, ponieważ nie toczyło się postępowanie, którego wniosek o wznowienie dotyczył. Inwestor złożył w dniu 8 września 2017 r. zawiadomienie o zmianie sposobu użytkowania części obiektu budowlanego odpowiadające treści art. 71 Prawa budowlanego, a organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu w drodze decyzji od tego zgłoszenia. Co więcej, przed upływem 30-dniowego terminu do wniesienia sprzeciwu organ ten z urzędu wydał zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Istota sporu sprowadza się do tego, czy do instytucji zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części stosuje się przepisy rozdziału 8a z działu II k.p.a. zatytułowanego "Postępowanie". Sąd podziela pogląd organu, że instytucja zgłoszenia jest pewną uproszczoną formą unormowaną w sposób kompleksowy w przepisach ustawy Prawo budowlane. Dokonanie zgłoszenia wprawdzie wszczyna postępowanie administracyjne, jednak nie mają do niego w pełni zastosowania przepisy k.p.a., co wynika ze specyfiki tego postępowania. Postępowanie w sprawie zgłoszenia nie jest bowiem postępowaniem wszczynanym na wniosek inwestora, ani też z urzędu, lecz w wyniku dokonanej przez inwestora czynności materialno-technicznej (zgłoszenia), która będzie wywoływała skutki procesowe, jednak nie będzie to wszczęcie postępowania w rozumieniu art. 61 k.p.a. Nie wniesienie sprzeciwu przez organ, faktycznie oznacza wyrażenie zgody na wykonanie określonych w zgłoszeniu prac, przy czym nie będzie to rozstrzygnięcie co do istoty sprawy w rozumieniu art. 104 k.p.a. Przepisy k.p.a. nie mają zastosowania do czynności materialno-technicznej. Dopiero wniesienie sprzeciwu jest pierwszym indywidualnym aktem władczym organu w sprawie, który podlega zaskarżeniu zgodnie z przepisami k.p.a., co stanowi nowy jakościowo etap tego postępowania. (por. wyrok NSA z 16 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 951/17). Do zgłoszenia mają zastosowanie tylko reguły określone w ustawie Prawo budowlane, ponieważ zgłoszenie nie wszczyna postępowania administracyjnego w rozumieniu k.p.a. Milczenie organu, czyli niewyrażenie sprzeciwu w formie decyzji, uprawnia do podjęcia robot budowlanych bezpośrednio z mocy prawa, a nie w wyniku konkretyzacji normy prawnej w drodze aktu administracyjnego. Dopiero sprzeciw jest decyzją, do której mają zastosowanie przepisy k.p.a. Skoro milczenie organu upoważnia inwestora do podjęcia robót budowlanych z mocy prawa, nie dochodzi do wydania decyzji administracyjnej, a tym samym nie może zostać wszczęte postępowanie dotyczące stwierdzenia nieważności, które może dotyczyć jedynie ostatecznej decyzji administracyjnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122a § 1 k.p.a. stwierdzić należy, że zgodnie z tym przepisem sprawa może być załatwiona milcząco, jeżeli przepis szczególny tak stanowi. Zatem tryb określony w rozdziale 8a (w dziale II) k.p.a. znajdzie zastosowanie dopiero wówczas, gdy ustawodawca w przepisach prawa materialnego zamieści wyraźne odesłanie do omawianej regulacji prawnej (milczące załatwienie sprawy). Tymczasem w art. 71 Prawa budowalnego w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ odwoławczy, jak i obecnie brak takiego odesłania. Brak więc przesłanek do stosowania w niniejszej sprawie przepisów rozdziału 8a k.p.a. Jak wyjaśniono powyżej, do momentu wydania decyzji o sprzeciwie, w sprawie dotyczącej zmiany sposobu użytkowania nie toczy się postępowanie administracyjne w rozumieniu k.p.a., organ który przyjął zgłoszenie nie prowadzi postępowania dowodowego, nie rozstrzyga sprawy. Milczenie administracji nie może być traktowane jako decyzja administracyjna czy też decyzja administracyjna dorozumiana. Ukształtowanie praw i obowiązków jednostki następuje tutaj bowiem z mocy samego prawa i nie poddaje się kontroli instancyjnej. Jak wynika z art. 127 § 1 i art. 141 § 1 k.p.a. odwołanie i zażalenie przysługują w administracyjnym toku instancji odpowiednio od decyzji i na postanowienie, a milcząca zgoda nie jest ani jednym, ani drugim. W sprawie objętej wnioskiem o wznowienie postępowania nie toczyło się postępowanie administracyjne, właściwy organ nie wniósł sprzeciwu od zgłoszenia w formie decyzji. Organy orzekające w sprawie zasadnie więc uznały, że brak było możliwości wszczęcia postępowania nadzwyczajnego dotyczącego rozstrzygnięcia, które nie zostało wydane. Prawidłowo zatem odmówiły wszczęcia postępowania nadzwyczajnego na podstawie art. 61a § 1 k.p.a. Z powyższych względów Sąd uznał zaskarżone postanowienie za zgodne z prawem. Dlatego na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.