V SA/Wa 362/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2019 r. sprawy ze skargi B. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach: 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. z [...] listopada 2018 r., nr [...]; 2. umarza postępowanie administracyjne. Przedmiotem skargi złożonej przez B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej: skarżący lub strona) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej Dyrektor IAS, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] lutego 2019 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej: Naczelnik UCS lub organ I instancji) z [...] listopada 2018 r. nr [...] wymierzająca stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. W wyniku realizacji postanowienia prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w R. funkcjonariusze Wydziału do Walki z Korupcją Komendy Wojewódzkiej Policji w R. w dniu 23 kwietnia 2013 r. przeprowadzili czynności służbowe w toku których stwierdzili, że w lokalu przy ul. [...] w miejscowości T. znajduje się m.in. terminal internetowy nr [...]. Urządzenie posiadało elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych tj.: wrzutniki monet, przycisk, rynienkę na ewentualne wypłacane wygrane pieniężne w postaci monet oraz umożliwiało dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych. Funkcjonariusze przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne automatów opisane w protokole oględzin z 23 kwietnia 2013 r. Biegły sądowy z zakresu informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym w B. A. C. sporządził 3 sierpnia 2017 r. opinię, z której wynika, że sporne urządzenie oferuje gry, które są grami mającymi cechy gier na automatach podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Postanowieniem z [...] października 2018 r. Naczelnik UCS wszczął, z urzędu, postępowanie wobec strony w sprawie wymierzenia kary pienieżnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 165 ze zm., dalej: ugh). Następnie decyzją z [...] listopada 2018 r. wymierzył karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. W wyniku rozpoznania sprawy na skutek złożonego odwołania Dyrektor IAS decyzją z [...] lutego 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołując się na opinię biegłego z 3 sierpnia 2017 r. oraz pozostałe dowody stwierdził, że sporne urządzenie spełnia definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 ugh. Podkreślił, że gry oferowane przez urządzenie mają charakter losowy - wynik każdej uruchomionej gry - inwestycji jest dla grającego nieprzewidywalny i zależy od przypadku. Urządzenie służyło jedynie do prowadzenia krótkoterminowych opcji inwestycyjnych z wizualizacją bębnową które w praktyce są grami hazardowymi wykazującymi cechy gier na automatach, o których mowa w ugh oraz do udostępniania internetu. W ocenie organu II instancji biegły sądowy w swojej opinii potwierdził losowy charakter gier oraz, że oferowane przez urządzenie gry były grami mającymi wszystkie cechy gier na automatach w rozumieniu ugh. Dyrektor IAS powołując się również na opinię biegłego stwierdził, że sporne urządzenie umożliwia uzyskiwanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki pieniężnej za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Dodatkowo organ stwierdził, że grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej bezpośrednio wypłacanej przez urządzenie – monetami poprzez hopper. Dyrektor IAS wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Organ odwoławczy stwierdził, że to skarżącego, który wykonywał czynności związane z serwisem urządzenia oraz z organizowaniem gier hazardowych należało uznać za urządzającego gry na automatach. Organ II instancji zauważył, że czynności związane z obsługą serwisową automatu oraz rozliczeniami związanymi z tym urządzeniem potwierdził sam skarżący w swoim zeznaniu zawartym w protokole przesłuchania świadka z 14 marca 2018 r. Także właścicielka lokalu zeznając w dniu 23 kwietnia 2013 r. jednoznacznie wskazała stronę, jako jedyną osobę, z którą się kontaktowała (telefonicznie) i która zarówno przywiozła umowę o najem części lokalu i następnie wstawiła urządzenie, jak i serwisowała urządzenie i z nią się rozliczała. Co więcej E. A. wskazała również, że to strona w wypadku braku środków finansowych napełniała automat monetami, a także bezpośrednio rozliczała się z grającymi na podstawie wydrukowanego przez urządzenie paragonu. Zdaniem Dyrektora IAS podejmowane przez skarżącego wskazują, że to on jest podmiotem urządzającym gry na automacie. Organ podkreślił, że pojęcie urządzania gier na automatach nie można utożsamiać wyłącznie z właścicielem urządzenia. Dlatego też zasadnie, w jego ocenie, nałożono na skarżącego karę pieniężną. W dalszej części uzasadnienia odniósł się do podnoszonych przez stronę zarzutów. Skarżący złożył skargę na ww. decyzję wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie przepisów: 1) prawa materialnego przez jego błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie tj.: a) art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 2 ust. 3-5 ugh, które muszą być stosowane przy, interpretowaniu treści art. 89 ugh w sytuacji, gdy przepisy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz. art.2 ust. 3-5 jako "techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywny 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. L 204. s.37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.Urz. L 363, s. 81) (dalej: dyrektywa 98/34) nie były poddane wymaganej notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych, a stanowią dopełnienie normy art. 89 ugh, b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 4 ust. 3 TUE poprzez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach w sytuacji kiedy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 2 ust. 3-5 ugh z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej (co naruszało dyrektywę 98/34) nie mogły stanowić jego koniecznego dopełnienia, co powodowało zasadność odmowy jego zastosowania, a nadto jego naruszenie poprzez przyjęcie, że strona swoim działaniem wypełniła dyspozycję wskazanego przepisu, podczas gdy brak jest wystarczającego materiału dowodowego dla przypisania jej działaniom znamion "urządzania gier na automatach", c) art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznych z nim przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. m.in. art. 89 ugh, które zawierają, nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej zasady swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie zasady prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym potwierdzonej art. 91 Konstytucji RP; 2) prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.: a) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej: op) w zw. z art. 91 ugh poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 ugh, b) art. 216, art. 180 § 1, art. 181, art. 284a § 2-3 op w zw. z art. 91 ugh w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonania ustaleń w sprawie na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest zasadna jakkolwiek z innych przyczyn niż w niej wskazana. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, że w sprawie naruszono przepisy – czy to prawa materialnego, czy też postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia. Jednocześnie, stosownie do treści przepisu art. 134 § 1 ppsa, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Z kolei, zgodnie z art. 135 ppsa, sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Rozpatrując sprawę, w ramach wskazanych wyżej kompetencji, sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż organy orzekające w sprawie nie zwróciły uwagi, iż nastąpiło przedawnienie możliwości nałożenia na skarżącego kary administracyjnej. W ocenie sądu mimo, że przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują na konieczność odpowiedniego stosowania przepisów ordynacji podatkowej (patrz art. 8 i art. 91 ugh), a nie odwołują się wprost do przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U., z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej: kpa), to przepis działu IVA "Administracyjne kary pieniężne" w ograniczonym zakresie winny mieć zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o gra hazardowych. Powyższe sąd wywiódł na podstawie poniższych argumentów. Po pierwsze należy zwrócić uwagę, że kara pieniężna za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry jest administracyjną karą pieniężną o jakiej mowa w art. 189b kpa, a więc posiada wszelkie cechy tej kary. Zgodnie z art. 189b kpa przez administracyjną karę pieniężną rozumie się określoną w ustawie sankcję o charakterze pieniężnym, nakładaną przez organ administracji publicznej, w drodze decyzji, w następstwie naruszenia prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku albo naruszeniu zakazu ciążącego na osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej. Kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest karą określoną w ustawie (ustawa o grach hazardowych), ma charakter pieniężny (12.000 zł od każdego automatu – art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh), nakładana jest przez organ administracji w drodze decyzji (Naczelnik UCS wydaje decyzję – art. 90 ust. 1 pkt 1 ugh) i w końcu nakładana jest w związku z naruszeniem przez określony podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej) zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh). Ponadto obecnie nie budzi wątpliwości, że co do przedawnienia nałożenia kary pieniężnej nie stosuje się przepisów Ordynacji podatkowej (patrz wyroki NSA z 12 grudnia 2018 r., II GSK 4299/16, z 8 marca 2018 r., II GSK 3533/17 i II GSK 3551/17), a w szczególności art. 68 op. A więc kwestia przedawnienia nie została uregulowana zarówno w ustawie o grach hazardowych, jak i Ordynacji podatkowej. Dodatkowo należy zauważyć, że instytucja przedawnienia należy do sfery prawa materialnego, a nie sfery prawa procesowego. Z kolei w przepisach działu IVA kpa, a konkretnie w art. 189a § 1 kpa wyjaśniono, że w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu. Natomiast w art. 189a § 2 kpa podano, że w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Nie ulega wątpliwości, o czym już była mowa wyżej, że zarówno ustawa o grach hazardowych, jak i ustawa Ordynacja podatkowa nie uregulowała terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej. Zatem mając wszystko to co zostało dotychczas wskazane na względzie nic nie stoi na przeszkodzie, aby w zakresie nieuregulowanym przepisami ugh i op stosować materialne przepisy kpa odnoszące się do przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej. O zasadności powyższej tezy świadczą również cztery dodatkowe argumenty. Po pierwsze nie stosując przepisów kpa w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jaką jest kara za urządzenie gier hazardowych poza kasynem gry narusza się zasadę równości wobec prawa wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP, gdyż w stosunku do innych podmiotów dopuszczających się deliktów administracyjnych ustawodawca w kpa zakłada wprost możliwość przedawnienia nałożenia kary. A więc równość wobec prawa nakazuje stosować przepisy kpa odnoszące się do przedawnienia także do kar nakładanych na podstawie ustawy o grach hazardowych. Po drugie kwestia przedawnienia kar administracyjnych, która budziła szereg dyskusji, a także postulatów de lege ferenda została kompleksowa uregulowana ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935.), poprzez dodanie Działu IVa "Administracyjne kary pieniężne", która weszła w życie 1 czerwca 2017 r. i w ocenie sądu przepisy komentowanego działu winny pełnić funkcję ujednolicania zasad odnoszących się do administracyjnej kary pieniężnej również w sprawach hazardowych. Po trzecie należy także zwrócić uwagę na funkcję kary administracyjnej za delikt administracyjny. Funkcją takiej kary jest przede wszystkim restytucja, rozumiana jako rekompensata strat Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej (szerzej wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12). Tym samym funkcja kary pieniężnej zbliża się do funkcji podatków lub innych opłat o podobnym charakterze. Tego typu należności ulegają natomiast przedawnieniu. Po czwarte i ostatnie za przyjęciem, że do przedawnienia kary pieniężnej, o jakiej mowa w sprawie stosuje się przepisy kpa świadczy także sam art. 189g § 2 kpa, który stanowi, że przepisu dotyczącego przedawnienia nałożenia kary pieniężnej nie stosuje się do spraw, w przypadku których przepisy odrębne przewidują termin, po upływie którego nie można wszcząć postępowania w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub stwierdzenia naruszenia prawa, w następstwie którego może być nałożona administracyjna kara pieniężna. W sprawie natomiast nie ma żadnych przepisów regulujących to zagadnienie. W związku z powyższym sąd stanął na stanowisku, że w sprawie winien zostać zastosowany art. 189g § 1 kpa, który stanowi, że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. W tym miejscu należy wskazać, że również Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za możliwością stosowania przepisów działu IVA kpa, co do przedawnienia możliwości wydania decyzji nakładającej karę z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry (patrz wyroki NSA z 28 listopada 2017 r., II GSK 2433/17 i z 12 grudnia 2018 r., II GSK 4299/16). Z akt sprawy wynika, że naruszenie prawa w postaci urządzania gier poza kasynem gry zostało stwierdzone w dniu kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy Policji, tj. w dniu 23 kwietnia 2013 r. Postępowanie administracyjne zmierzające do wydania decyzji w przedmiocie administracyjnej kary pieniężnej zostało wszczęte już po okresie 5 letnim do wydania decyzji o nałożeniu kary (patrz postanowienie z [...] października 2018 r.), a więc decyzja nakładająca karę siłą rzeczy została wydana po upływie tego terminu. Tym samym w sprawie wystąpiło przedawnienie nałożenia kary. Wobec powyższego organy obydwu instancji nakładając na skarżącego karę za urządzenie gier hazardowych poza kasynem gry nie miały uprawnień do jej nałożenia, gdyż możliwość nałożenia kary wygasła w skutek przedawnienia karalności. Brak zwrócenia uwagi na ten fakt przez organy orzekające spowodował, że wydane decyzje winny być usunięte z obiegu prawnego, gdyż naruszają powołany art. 189g § 1 kpa. Naruszenie to także uprawnia sąd do umorzenia postępowania administracyjnego na mocy art. 145 § 3 ppsa. Organ nie uwzględniając przepisów dotyczących przedawnienia naruszył zarówno sam przepis art. 189g § 1 kpa, jak również przepisy postępowania nakazujące rzetelne (wyczerpujące) rozpatrzenie całego materiału dowodowego (art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 op). Na zakończenie sąd wskazuje, że jest mu znana linia orzecznicza wskazująca, że do przedawnienia kar pieniężnych z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry nie stosuje się przepisów kpa (patrz np. wyroki WSA w Rzeszowie z 11 czerwca 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 414/19 i WSA w Gliwicach z 24 lipca 2019 r., III SA/Gl 477/19), jednakże sąd tej linii orzeczniczej nie podziela z przyczyn powołanych powyżej. Mając powyższe na względzie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa w zw. z art. 135 i art. 145 § 3 ppsa sąd postanowił uchylić zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą oraz umorzyć postępowania. W sprawie sąd nie orzekał o kosztach, gdyż strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika w tym zakresie nie złożyła żadnego wniosku.