II SA/Gl 1692/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Siudyka, , , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 stycznia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A Sp. z o.o. w M. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych oddala sprzeciw. Decyzją z dnia [...] r. nr [...],Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (ŚWINB, organ II instancji), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. – dalej "K.p.a."), oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm. –dalej "u.p.b."), po rozpatrzeniu odwołania Z.W., S.G., H.GA.C. oraz L.C. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. (PINB, organ I instancji) z dnia [...]r. nr [...] z dnia [...]r., którą umorzono postępowanie w sprawie budowy kanalizacji sanitarnej na działkach o numerach ewidencyjnych 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 w M. - uchylił decyzję organu I instancji w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji ŚWINB wyjaśnił, że pismem z 21 listopada 2017 r. Z.W. wniósł o wydanie nakazu rozbiórki kanału sanitarnego na działce, której jest właścicielem. Zdaniem wnioskodawcy kanał ten został wykonany samowolnie, bez zgody właściciela i bez projektu zamiennego. Według projektu kanał miał przebiegać ulicą [...], a wykonawca samowolnie zmienił trasę kanału i przeprowadził go po terenie prywatnym bez zgody. W dniu 29 stycznia 2018 r. A sp. z o.o. z siedzibą w M.("A") przekazał kopie posiadanej dokumentacji budowy kanalizacji sanitarnej kolektora A5 w M.. W dniu [...] r. organ I instancji przeprowadził oględziny, w wyniku których ustalił, że przez działkę o numerze ewidencyjnym 2 w M. biegnie kanalizacja sanitarna o długości 198,15 m. Odległość studzienki od granicy z działkami nr 17 i 18 wynosi od 8,32 metra do 9,90 metra. Na działce o numerze ewidencyjnym 2 jest pięć studzienek w odstępach o zmiennej wartości od 41.89 metra do 54,78 metra. Od studzienki od strony ulicy [...] sieć biegnie w kierunku działki numer 19. Pełnomocnik "A" złożył ustne oświadczenie do protokołu, iż sieć przebiega na głębokości 3,30 - 3,80 metra. Z.W. złożył ustne oświadczenie do protokołu, iż budowa kanalizacji sanitarnej na jego działce nie nastąpiła na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Kanalizacja sanitarna powinna przebiegać po ulicy [...], co wykazano w projekcie powykonawczym, który przedłożyła powyższa spółka. Zatem wnosi o usunięcie kanalizacji z jego działki. PINB decyzją z dnia [...] r. nr [...] umorzył postępowanie w sprawie budowy kanalizacji sanitarnej na działkach o numerach ewidencyjnych 1 i 2 w M. ŚWINB decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylił decyzję organu I instancji z dnia [...] r. w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że podstawową kwestią, o którą wnosił skarżący, wymagającą ustalenia w sprawie, była legalność odcinka linii kanalizacji sanitarnej biegnącego przez działki o numerach ewidencyjnych 1 i 2 w M. W takim też zakresie organ I instancji wszczął przedmiotowe postępowanie, informując o tym fakcie strony. Organ II instancji uznał, że umorzenie postępowania było przedwczesne. Wskazał, iż organ I instancji w ogóle nie zbadał kwestii prawa do dysponowania działkami numer 1 i 2 w M. na cele budowlane, a skoro nie można wykazać samowoli budowlanej z powodu niekompletności zasobów budowlanych - nie zbadał też czy w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki wynikające z art. 50 u.p.b. Ponadto stwierdził, iż to, że nie ma możliwości ustalenia czy rzeczywiście przedmiotowy obiekt został wykonany samowolnie, a zasoby archiwalne Archiwum Państwowego w C. nie zawierają jego dokumentacji budowlanej z uwagi na obowiązek wyłącznie dziesięcioletniego okresu przechowywania pozwolenia na budowę w tym okresie, zaś zasoby starostwa nie są kompletne, nie oznacza, że organ I instancji może ograniczyć się wyłącznie do badania kwestii samowoli budowlanej, w sytuacji, gdy istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, że inwestor nie ma prawa do dysponowania działkami numer 1 i 2 w M., a kwestia zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska (art, 50 ust, 1 pkt 2 u.p.b.) oraz zgodności z przepisami prawa (art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.) nie została zbadana. Zdaniem ŚWINB, to że inwestor nie dysponuje prawem do nieruchomości na cele budowlane, która to kwestia nie była w ogóle badana przez organ I instancji, w znacznym stopniu pomniejsza prawdopodobieństwo legalności obiektu, zwłaszcza w okolicznościach oparcia stanowiska o legalności obiektu na niekompletności zasobów archiwalnych, tym bardziej, że brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane co do zasady stanowi bezwzględną przesłankę do wydania nakazu rozbiórki w trybie legalizacji na podstawie Prawa budowlanego z 1974 roku. W ocenie ŚWINB brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane stanowi pogorszenie warunków użytkowych działki, na której nielegalnie powstała inwestycja. Wskazał dalej, że również art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 roku, w ocenie orzecznictwa sądowoadministracyjnego, daje podstawę do uznania, że inną ważną przyczyną nakazania rozbiórki jest brak wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ II instancji zwrócił uwagę dodatkowo, że należy zbadać inne okoliczności warunkujące legalność przedmiotowej kanalizacji sanitarnej, w tym jego zgodność z przepisami, zagrożenie bezpieczeństwa, a także prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Dopiero tak ustalony stan faktyczny pozwoli na ustalenie, czy faktycznie zachodzą przesłanki do umorzenia przedmiotowego postępowania. ŚWINB zaznaczył, iż ponownie rozpatrując sprawę organ pierwszej instancji powinien ustalić, czy inwestor dysponuje prawem do przedmiotowych działek na cele budowlane i jak zakończyło się postępowanie w sprawie służebności przesyłu, czy inwestycja stanowi zagrożenie bezpieczeństwa, a także czy jej lokalizacja nie narusza innych przepisów prawa. Organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę uzupełnił materiał dowodowy i rozszerzył przedmiot postępowania o przebieg kanalizacji sanitarnej na działkach nr ewid. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 w M. PINB wezwał także strony postepowania do pisemnego wyjaśnienia w kwestii wskazania danych właścicieli poszczególnych nieruchomości w latach 1970-1982, a nadto czy wedle ich wiedzy pomiędzy właścicielami nieruchomości a inwestorem była zawarta umowa, ustanowione ograniczone prawo rzeczowe lub złożone oświadczenie woli przez właściciela, którego przedmiotem było wykonanie przez inwestora robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji sanitarnej na poszczególnych działkach w tamtym okresie. Strony postępowania wskazywały, że nie było zgody na budowę kolektora ściekowego, nie zawarto umów z inwestorem i nie ustanowiono ograniczonego prawa rzeczowego. Jedynie właściciel działki 15 stwierdził, że wyraził zgodę na budowę kanalizacji sanitarnej. Pismem z dnia 14 maja 2019 r. "A" powiadomił PINB, że "w toku sprawy" sąd ustalił między innymi, że w dniu 20 września 1976 r. Wojewoda [...] wydal decyzję [...] zatwierdzającą założenia techniczno- ekonomiczne budowy przepompowni ścieków P-1 i kolektora A5. Projekt techniczny kolektora powstał w styczniu 1977 r. Inwestorem była "B" w C. Na te inwestycje było wydane pozwolenie na budowę. W związku z nieznaczną zmianą trasy kolektora uzupełniono dokumentację o zgodę kierownika [...] i ówczesnego kierownika [...]. Zmieniona trasa została pozytywnie zaopiniowana przez kierownika Biura Projektów. Protokół końcowego odbioru kolektora został podpisany w dniu [...]r. Dalej "A" powołał się na to, że orzeczeniem Sądu Rejonowego w M. z dnia [...] r. sygn. akt [...] stwierdzono nabycie przez zasiedzenie służebności gruntowej polegającej na nieodpłatnym korzystaniu z części nieruchomości obciążonej (działki 2, 3, 20 w M.). Pismem z dnia 24 maja 2019 r. "A" wyjaśnił, że postanowienie Sądu jw. jest nieprawomocne Sąd Okręgowy w C. przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w M. ([...]). W dniu [...] r. PINB w M. przeprowadził kontrolę w miejscu przebiegu kanalizacji. Organ I instancji pozyskał z Gminy M. wypis i wyrys z ogólnego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta M. Decyzją z dnia [...]r. nr [...] PINB umorzył postępowanie w sprawie budowy kanalizacji sanitarnej na działkach o numerach ewidencyjnych 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 w M. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że roboty budowlane, o jakie chodzi w tej sprawie nie były wyłączone spod obowiązku posiadania pozwolenia na budowę. Doszedł do wniosku, że brak jest podstaw faktycznych i prawnych do merytorycznego rozpoznania tej sprawy. Nie można bowiem stwierdzić samowoli budowlanej. Organ I instancji nie jest w posiadaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, nie są wystarczające zeznania świadków do ustalenia, czy i w jakim zakresie budowa sieci kanalizacji sanitarnej została zrealizowana bez wymaganego pozwolenia na budowę lub stwierdzenia dokonania odstępstw od projektu budowlanego i innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ I instancji dodał, że po przeanalizowaniu przepisów ustaw oraz aktów wykonawczych wydanych do nich nie stwierdzono naruszeń przepisów techniczno-budowlanych, które uniemożliwiłyby realizację owej kanalizacji sanitarnej. Dodatkowo PINB powołał się na brzmienie art. 35 ustawy z dnia 12 marca 1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczania nieruchomości. W odwołaniu od decyzji organu I instancji Z.W. wskazał, że tylko jeden właściciel, przez którego działkę przebiega kanalizacja wyraził na to zgodę, a pozostali nie godzili się na to. W księgach wieczystych właścicieli nie ma wpisów o wywłaszczeniu lub przejęciu gruntu. Podniósł także naruszenie art. 21 i 32 Konstytucji RP. Zarzucił zbyt długie prowadzenie sprawy przez PINB oraz wskazał na niesprawiedliwe w jego ocenie postępowanie Urzędu Miasta M. oraz uczestniczenie w tym PINB w M. Natomiast S.G., H.G., A.C. oraz L.C. złożyli odwołania w jednakowej treści wskazując, że nie otrzymali decyzji o wszczęciu postępowania; nie wyrazili zgody na przeprowadzenie kanału po ich terenie; nie zostali wywłaszczeni, nie zawierali żadnych porozumień w sprawie przeprowadzenia kanału przez ich teren oraz żądają usunięcia kanału jako samowoli budowlanej. ŚWINB decyzją z dnia [...] r. uchylił decyzję organu I instancji w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia uznając, że decyzja w tej sprawie wydana została przedwcześnie i bez wyjaśnienia wszystkich istotnych w tym postępowaniu okoliczności. W ocenie organu II instancji w niniejszej sprawie organ I instancji nie wyjaśnił w sposób wystarczający okoliczności sprawy, co w konsekwencji nie dało podstaw do wydania decyzji o umorzeniu postępowania. Zdaniem ŚWINB organ I instancji w dalszym ciągu nie zbadał w dostateczny sposób kwestii prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wskazał, że ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji winien zbadać zapisy w księgach wieczystych prowadzonych dla poszczególnych nieruchomości pod kątem ewentualnych ograniczeń ustanowionych na rzecz inwestora oraz uzyskać stosowne informacje czy były wydawane decyzje wywłaszczeniowe (przy uwzględnieniu każdego trybu ich wydania). Sam fakt, że nie ma możliwości ustalenia czy faktycznie przedmiotowy obiekt został wykonany samowolnie, a zasoby archiwalne Archiwum Państwowego w C. nie zawierają jego dokumentacji budowlanej z uwagi na obowiązek wyłącznie dziesięcioletniego okresu przechowywania pozwolenia na budowę w tym okresie, zaś zasoby starostwa nie są kompletne, nie oznacza, że organ I instancji może ograniczyć się wyłącznie do badania kwestii samowoli budowlanej, w sytuacji, gdy istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, że inwestor nie ma prawa do dysponowania działkami przez które przebiega kanalizacja. Oświadczenia stron postępowania o braku zgody na lokalizację kanalizacji w znacznym stopniu pomniejszają prawdopodobieństwo legalności obiektu, zwłaszcza w sytuacji oparcia stanowiska o legalności obiektu na niekompletności zasobów archiwalnych, tym bardziej, że brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane co do zasady stanowi bezwzględną przesłankę do wydania nakazu rozbiórki w trybie legalizacji na podstawie Prawa budowlanego z 1974 roku. ŚWINB stwierdził dalej, że wydanie nakazu rozbiórki uzasadnione może być innymi niż wskazane w art. 37 ust. 1 u.p.b. przyczynami, a w szczególności naruszeniem zasady praworządności wyrażającym się w ewidentnym naruszeniem prawa budowlanego, które nie dopuszczało możliwości wkraczania budynkami na działki sąsiednie oraz naruszeniem prawa własności, przysługującego sąsiadom. Jako niezasadne ocenił sugerowanie przez PINB, iż inwestor mógł posadowić kanalizację w trybie przewidzianym w art. 35 ustawy z dnia 12 marca 1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczania nieruchomości, bowiem i w takim przypadku organ działa na podstawie stosownego orzeczenia (a PINB nie wykazał jakoby takie było wydane). Stwierdził dalej, że toczy się postępowanie właśnie o ustanowienie służebności. Ponadto zauważył, że PINB nie zbadał w ogóle kwestii funkcjonowania w obrocie prawnym takiego orzeczenia - co winien uczynić ponownie prowadząc postępowanie. Organ II instancji podkreślił, że organ I instancji nie może zapominać o pozostałych wskazaniach opisanych w decyzji ŚWINB z dnia [...] r. Miał bowiem PINB zbadać również kwestie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 u.p.b.) oraz zgodności z przepisami prawa (art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.). Nie zastosował się jednak organ powiatowy do tychże wytycznych w ogóle (a pozostają one nadal aktualne), jedynie lakonicznie wskazując, że przeanalizowano przepisy prawa i to pozwala na przyjęcie zgodności robót budowlanych z wymogami norm prawnych. Winien także PINB uzyskać jednoznaczną informację z Gminy M. odnośnie możliwości (lub jej braku) realizacji kanalizacji będącej przedmiotem tego postępowania na poszczególnych działkach. ŚWINB wskazał również, że ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji winien przed wydaniem decyzji zawiadomić strony o zakończeniu postępowania i możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wniesienia ewentualnych uwag czy dodatkowych wniosków. Dopiero bowiem w takiej sytuacji PINB wywiąże się z dyspozycji zawartej w art. 10 k.p.a. ŚWINB przytoczył brzmienie art. 138 § 2 k.p.a. uznając, że w okolicznościach sprawy zasadnym jest uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W sprzeciwie wniesionym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach "A" zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 K.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ odwoławczy. Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego. Zdaniem skarżącego organ II instancji wadliwie wydał decyzje kasatoryjną na podstawie 138 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do wydania decyzji umarzającej postępowanie. Organ II instancji pominął okoliczność, że kanalizacja sanitarna na działkach stron stanowi część kolektora sanitarnego A5, który odbiera ścieki z całej dzielnicy miasta M. Kolektor budowany był w łatach 1977-1982. Z obowiązujących przepisów i okoliczności prowadzenia inwestycji należy wnioskować, że nie było możliwe, aby priorytetowa inwestycja miejska, jaką była budowa kolektora [...] prowadzona była nielegalnie, bez pozwolenia na budowę. W ocenie skarżącego wskazana przez organ II instancji konieczność uzupełnienia materiału dowodowego o badanie ksiąg wieczystych nie wpłynie na rozstrzygnięcie, a w stanie faktycznym sprawy przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające było wystarczające do uznania, że postępowanie winno być zakończone umorzeniem sprawy. W odpowiedzi na sprzeciw ŚWINB wniósł o jego oddalenie. Podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i argumentację prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Wniesiony sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych, (tj. Dz.U. z 2019, poz. 2167) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, badając prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni. Na podstawie art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 – dalej " p.p.s.a."), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks kostępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. - dalej: "K.p.a."), skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Uwzględnienie sprzeciwu następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., przy czym na podstawie art. 134 § 1 w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, publ. na stronie http:/orzeczenia.nsa.gov.pl). Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję kasacyjną sprowadza się bowiem jedynie do analizy przyczyn, dla których organ II instancji uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. Rozpatrując sprzeciw w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia bądź stwierdzenia nieważności decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...], uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. z dnia [...] r. nr [...] z dnia [...] r., o umorzeniu postępowania w sprawie budowy kanalizacji sanitarnej w M. oraz przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2014 r. o sygn. akt II OSK 2279/13, CBOS). Jednocześnie, co ma istotne znaczenie dla wykładania art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Analiza postanowień wymienionych wyżej przepisów procesowych prowadzi do wniosku, że uprawnienia kasatoryjne organu odwoławczego, wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. zostały ograniczone tylko do tych przypadków, w których organ ten korzystając ze środków wskazanych w art. 136 § 1 K.p.a. nie będzie mógł we własnym zakresie naprawić wad postępowania organu I instancji co do wyjaśnienia "zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ II instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Wyjaśnienia wymaga także, że decyzja kasacyjna jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej. Konsekwencją tego jest to, że dokonując kontroli prawidłowości zastosowania przez organ art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast, czy zaistniały przesłanki do odstąpienia przez organ odwoławczy od wynikającego z art. 15 oraz art. 138 w związku z art. 136 k.p.a. obowiązku merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Przesłanki podjęcia decyzji kasacyjnej wynikają wprost z art.138 § 2 k.p.a., a należą do nich: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu (lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych) oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ II instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające w pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. Oceniając przyczyny wydania przez ŚWINB zaskarżonej sprzeciwem decyzji kasacyjnej, Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Należy w pełni zgodzić się z organem II instancji, że PINB przeprowadził postępowanie w niniejszej sprawie z uchybieniami proceduralnymi, mającymi istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ I instancji nie wyjaśnił w sposób wystarczający okoliczności sprawy, co w konsekwencji nie dało podstaw do wydania decyzji o umorzeniu postępowania. Należy zgodzić się ze stanowiskiem ŚWINB, iż organ I instancji nie zbadał w dostateczny sposób kwestii prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a wydanie nakazu rozbiórki uzasadnione może być innymi niż wskazane w art. 37 ust. 1 u.p.b. przyczynami. Organ II instancji zasadnie wskazał, że organ I instancji nie wykonał wszystkich wskazań opisanych w decyzji ŚWINB z dnia [...] r. takich jak kwestie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 u.p.b.) oraz zgodności z przepisami prawa (art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.). ŚWINB nakazał PINB uzyskanie jednoznacznej odpowiedzi z Gminy M. odnośnie możliwości (lub jej braku) realizacji kanalizacji będącej przedmiotem tego postępowania na poszczególnych działkach. ŚWINB nakazał również organowi I instancji w ponownym postępowaniu wywiązania się z dyspozycji zawartej w art. 10 k.p.a. Jak wskazano powyżej dla możliwości wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. konieczne jest wykazanie organowi I instancji nie tylko naruszenia przepisów postępowania, ale również, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tak było w niniejszej sprawie, bowiem zgromadzony materiał dowodowy nie pozwalał już na obecnym etapie umorzyć postępowania. Zauważyć należy, iż argumenty podnoszone w sprzeciwie dotyczą braku konieczności badania ksiąg wieczystych natomiast okoliczności wymagające wyjaśnienia przez organ I instancji, wskazane przez ŚWINB, obejmują znacznie szerszy zakres. Wprawdzie organ II instancji ma obowiązek prowadzić własne postępowanie dowodowe, niemniej jednak nie może zastępować organu I instancji. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli jego zakres wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, będzie prowadzić do sytuacji, w której sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji. Wobec powyższego Sąd uznał, że niewątpliwie konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wykracza poza kompetencję organu II instancji, gdyż zachodzi potrzeba wyjaśnienia sprawy pod kątem okoliczności wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wobec tego, że spełnione zostały wymogi do wydania decyzji kasacyjnej, a zarzuty podniesione w sprzeciwie dotyczące naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. nie zasługują na uwzględnienie. Wobec faktu, iż Sąd stwierdził zaistnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., na podstawie art. 64e w związku z art. 151a § 2 p.p.s.a. oddalił sprzeciw.