II SA/Gd 587/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędziowie: WSA Dorota Jadwiszczok WSA Katarzyna Krzysztofowicz po rozpoznaniu w Gdańsku w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 listopada 2017 r. sprawy ze skargi S. J. M. na postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 20 lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie uzgodnienia projektu decyzji o warunkach zabudowy oddala skargę. S. J. M. wniósł skargę na postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 20 lipca 2017 r. utrzymujące w mocy postanowienie Zarządu Powiatu o uzgodnieniu projektu decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy. Jak wynika z akt sprawy Zarząd Powiatu postanowieniem z dnia 20 października 2016 r., wydanym ponownie, uzgodnił projekt decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [..], obręb D., gmina S., sąsiadującej z pasem drogowym drogi powiatowej nr [..]. Postanowienie podjęto na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3, art. 35 art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 ze zm.) oraz art. 60 ust. 1, art. 61 ust. 1 pkt 5, art. 64 ust. 1 w związku z art. 53 ust. 4 pkt 9 i ust. 5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r., poz. 778 ze zm.). Według ustaleń organu budynek, którego dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy położony jest na działce nr [..] oraz częściowo na działce nr [..] – stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej nr [..]. Według organu zarządca drogi nie udzielił inwestorowi zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Stwierdził organ, że wskazywana przez skarżącego domniemana zgoda na zbliżenie budynku do drogi powiatowej, o czym mowa w art. 43 ust. 2 tej ustawy nie oznacza zgodności usytuowania budynku z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Nadto według organu istniejący obiekt budowlany nie może pozostać w dotychczasowym stanie zgodnie z art. 38 ustawy o drogach publicznych, gdyż stanowi zagrożenie dla uczestników ruchu drogowego. Zażalenie na to postanowienie wniósł skarżący, zarzucając organowi naruszenie: przepisów postępowania, art. 7, 8, 77 § 1 k.p.a., w związku z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, gdyż budynek usytuowany pasie drogowym istnieje od 30 lat i nie wprowadza zagrożeń i utrudnień; przepisów prawa materialnego art. 39 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych oraz art. 38 ust. 2 i 3 ustawy o drogach publicznych, a także art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Samorządowe Kolegium Odwoławcze rozpoznając zażalenie przywołało art. 64 ust. 1 w związku z art. 53 ust. 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), zwanej dalej u.p.z.p., według którego decyzję w sprawie ustalenia warunków zabudowy, wydaje się po uzgodnieniu m. in. z właściwym zarządcą drogi - w odniesieniu do obszarów przyległych do pasa drogowego (art. 53 ust. 4 pkt 9 u.p.z.p.). Powołało następnie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych dotyczący uzgodnienia przez zarządcę drogi zmiany sposobu zagospodarowania terenu przyległego do pasa drogowego, oraz przytoczyło pojęcie "pasa drogowego" zdefiniowane w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Dodatkowo przywołało definicję drogi zgodnie z treścią art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Kolegium przytoczyło również przepisy art. 39 ust. 1, 3 i 3a ustawy o drogach publicznych, ustalając, że przedmiotowe przedsięwzięcie - polegające na legalizacji istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, położone jest na działkach nr [..] i nr [..]. Działka nr [..] przylega do pasa drogowego, natomiast działka nr [..] położona jest w pasie drogowym drogi powiatowej nr [..]. Według organu czyni to zasadnym rozpatrywanie sprawy zarówno w świetle art. 35 ust. 3 jak i art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Pierwszy z tych przepisów wymaga badania możliwości włączenia do drogi ruchu drogowego spowodowanego zmianą zagospodarowania terenu przyległego do pasa drogowego, w szczególności polegającą na budowie obiektu budowlanego, natomiast drugi przepis wymaga uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na lokalizowanie w pasie drogowym m. in. obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oba przepisy według organu odnoszą się także do sytuacji polegającej na legalizacji istniejącego już obiektu budowlanego. Według organu pierwszej instancji zarządca drogi nie udzielił zezwolenia o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zezwolenie to jest czym innym niż zezwolenie o którym mowa w art. 43 ust. 2 tej ustawy, tj. zezwolenie na usytuowanie obiektu w mniejszej odległości niż określona w art. 43 ust. 1. Odnosząc się do twierdzeń strony Kolegium uznało, że domniemana zgoda na zbliżenie budynku do drogi powiatowej nie oznacza zgodności usytuowania budynku z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Zaznaczył organ, że istniejący obiekt budowlany nie może pozostać w dotychczasowym stanie zgodnie z art. 38 ustawy o drogach publicznych, gdyż stanowi on zagrożenie dla uczestników ruchu drogowego. Według Kolegium skarżący potwierdza w zażaleniu, że legitymuje się decyzją, dla której podstawę stanowiły przepisy art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych. Kolegium stwierdza, że powoływana przez skarżącego decyzja nie stanowi zezwolenia na lokalizowanie w pasie drogowym m. in. obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wydawanego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Już z tej przyczyny uznał organ rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji za uzasadnione, uznając, że pozostałe okoliczności podniesione w zażaleniu pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 35 ust. 3 i art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych przez ich zastosowanie, pomimo że w sprawie znajduje zastosowanie art. 38 ust. 2-3 tej ustawy, a to z uwagi na fakt, że przedmiotowy obiekt budowlany (budynek mieszkalny w stanie surowym) istniał przed urządzeniem drogi publicznej; art. 39 w związku z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że inwestor nie dysponuje zgodą na lokalizację inwestycji w pasie drogowym, gdy tymczasem budynku mieszkalnego, tym samym akceptując fakt jego położenia w pasie drogowym. Co więcej wytyczając drogę wypośrodkowano bezpieczną odległość między przedmiotową budową a istniejącymi budynkami gospodarstwa. Wypośrodkowano w kierunku obiektu budowy, którego wniosek dotyczy akceptując jego usytuowanie. Jak wynika z uzasadnienia skargi celem legalizacji tej samowoli budowlanej inwestor zwrócił się do Wójta Gminy o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w warunkach braku planu miejscowego dla tego obszaru. Wcześniej inwestor jak twierdzi uzyskał - w trybie art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych - zgodę zarządcy drogi - Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych działającego w imieniu Zarządu Powiatu, na lokalizację budynku w odległości mniejszej aniżeli wskazana w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Wskazuje skarżący, że zarządca drogi uzgadnia pozytywnie negatywny dla inwestora projekt decyzji o warunkach zabudowy z uwagi na brak zgody na lokalizację budynku w pasie drogowym, co jest jedyną przeszkodą do pozytywnego rozpatrzenia wniosku skarżącego. Jako lakoniczne ocenił skarżący stwierdzenie organu pierwszej instancji, że przedmiotowy budynek stanowi zagrożenie dla uczestników ruchu drogowego, co nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami. Skarżący podkreśla, że Kolegium zaaprobowało stanowisko organu pierwszej instancji, pomimo że strona wskazała na zastosowanie niewłaściwych przepisów i pominięcie dyspozycji art. 38 ustawy o drogach publicznych - organy całkowicie pominęły fakt, że budynek w stanie surowym, tj. w stanie, który jest obecnie istniał przed urządzeniem w jego pobliżu drogi powiatowej, brak jakichkolwiek dowodów, na rzekome stwarzanie zagrożenia dla ruchu drogowego przez fakt posadowienia budynku przy drodze powiatowej. Zarzucono, że organy nie zastosowały w niniejszej sprawie przepisów art. 38 ustawy o drogach publicznych, błędnie stosując art. 35 ust. 3 oraz art. 39 ust. 3 tej ustawy. Według skarżącego wbrew gołosłownym twierdzeniom organów obu instancji istniejący budynek nie powoduje zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi, a organ nie przeprowadził na tę okoliczność wnioskowanych przez stronę szeregu dowodów. Podkreślił skarżący, że przepisy art. 35 ust. 3 i art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych odnoszą się do sytuacji, w których nowe obiekty budowlane mają zostać zlokalizowane w pasie drogowym lub w pasie przyległym do pasa drogowego, a przedmiotowy budynek istniał na działce Według skarżącego inwestor dysponuje ustawową zgodą na przebudowę ww. budynku, która wynika z przepisów art. 38 ust. 2 w zw. ust. 3 ustawy o drogach publicznych, gdyż pismem z 6 lutego 2013 r. wystąpił do zarządcy drogi o wyrażenie zgody na usytuowanie budynku w odległości mniejszej niż 8 m od pasa drogi powiatowej, a zgoda ta została udzielona w trybie art. 43 ust. 2 w związku z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Jak twierdzi skarżący zarządcy drogi z urzędu znane jest położenie przedmiotowego budynku, w tym jego odległości od krańca jezdni (od 1,7 m do 4,1 m), miał zatem świadomość faktu posadowienia budynku w pasie drogowym. Udzielenie zgody na lokalizację budynku w tej odległości od krańca jezdni byłoby bezprzedmiotowe, gdyby nie zawierało w sobie zgody na lokalizację w pasie drogowym. Oznacza to, że inwestor występując o wyrażenie zgody na posadowienie budynku w odległości do 1,7 m do 4,1 m od krawędzi jezdni, występował jednocześnie o zgodę, o której mowa w art. 38 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Według skarżącego obie kwestie należy rozpatrywać łącznie - budynek znajduje się w takiej odległości od krawędzi jezdni, że jednocześnie znajduje się częściowo w pasie drogowym. Według skarżącego organy obu instancji dopuściły się istotnych uchybień przepisów prawa materialnego, które t skutkowały błędnym przyjęciem, że inwestorowi (skarżącemu) nie przysługuje ustawowa zgoda na lokalizację budynku w pasie drogowym na podstawie art. 38 ust. 1 a contrario ustawy o drogach publicznych. To zaś doprowadziło do uzgodnienia decyzji odmawiającej ustalenia warunków zabudowy w oparciu o art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Skarżący ponowił uzasadnienie zarzutów co do naruszeń prawa procesowego i materialnego konkludując, że nie istnieje jego zdaniem negatywna przesłanka z art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. w związku z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie. Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje. Skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone postanowienie nie narusza prawa w sposób, który uzasadniałby jego uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. Kontrola legalności w niniejszej sprawie dotyczy postanowienia Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 20 lipca 2017 r., utrzymującego w mocy postanowienie Zarządu Powiatu z dnia 20 października 2016 r. uzgadniającego projekt decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy. Zaskarżone postanowienie podjęto na podstawie art. 53 ust. 4 pkt 9 w związku z art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), zwanej dalej u.p.z.p. oraz przepisów art. 35 ust. 3 i art. 39 ust. 3, art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 ze zm.). Stosownie do treści art. 53 ust. 4 pkt 9 u.p.z.p. decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego uzgadnia się z właściwym zarządcą drogi – w odniesieniu do obszarów przyległych do pasa drogowego. Przepis ten, na podstawie art. 64 ust. 1 u.p.z.p. stosuje się również do decyzji o warunkach zabudowy. Jak stanowi z kolei art. 35 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, zmianę zagospodarowania terenu przyległego do pasa drogowego, w szczególności polegającą na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, zarządca drogi uzgadnia w zakresie możliwości włączenia do drogi ruchu drogowego spowodowanego tą zmianą. Przepis art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych definiuje pojęcie "pasa drogowego" jako wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Według art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych "droga" oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowy. Stosownie do treści art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w tym w szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust.7 lub w art.22 ust.2, 2a lub 2c. Według art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych, w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do: 1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych; 2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3; 3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia. Przepis art. 38 ustawy o drogach publicznych stanowi z kolei co następuje: 1. Istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. 2. Przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego. 3. Wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Okoliczności niniejszej sprawy według akt sprawy i ustaleń organów przedstawiają się następująco. Wójt Gminy rozpatrując wniosek inwestora S. M. o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce oznaczonej nr [..] (celem legalizacji), sąsiadującej z pasem drogowym drogi powiatowej nr [..], przedstawił do uzgodnienia zarządcy drogi powiatowej – Zarządowi Powiatu projekt decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy. Zarząd Powiatu uzgodnił przedmiotowy projekt decyzji odmownej bez uwag, ustalając, że przedmiotowy budynek jest zlokalizowany na działce nr [..] oraz częściowo na działce nr [..] stanowiącej pas drogowy drogi powiatowej nr [..]. Wyjaśnił też, że zezwolenie, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jest czym innym, niż zezwolenie, o którym mowa w art. 43 ust. 2 tej ustawy, dotyczącym zgody na usytuowanie obiektu budowlanego w mniejszej odległości niż określona w art. 43 ust. 1. Według organu, stosownie do treści art. 38 ustawy o drogach publicznych, usytuowanie istniejącego obiektu budowlanego stanowi zagrożenie dla uczestników ruchu drogowego. Strona skarżąca powoływała się zarówno w toku postępowania administracyjnego jak i w skardze na domniemaną zgodę zarządcy drogi na zbliżenie budynku do drogi powiatowej oraz na brak wykazania przez organy zagrożenia usytuowaniem istniejącego budynku, o którym mowa w art. 38 ustawy o ruchu drogowym. Wyjaśniając po kolei kwestie sporne sąd zauważa, że kontrolowane postępowanie, incydentalne, mieści się w ramach postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla legalizacji istniejącego budynku mieszkalnego i dotyczy obowiązku uzgodnienia z zarządcą drogi projektu decyzji w sytuacji, gdy istniejący budynek znajduje się w pasie drogowym drogi powiatowej. Co do zasady, uzgodnienie projektu decyzji na podstawie art. 53 ust. 4 u.p.z.p. zawiera ocenę planowanego przedsięwzięcia dokonaną przez organ administracji w ramach przysługujących mu kompetencji. Tak jak i co do zasady, decyzję o warunkach zabudowy wydaje się dla przedsięwzięcia, które dopiero jest planowane. Wyjątek od tej ostatniej zasady wprowadziły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), nowelą z dnia 27 marca 2003 r., która weszła w życie z dniem 11 lipca 2003 r. (Dz. U. nr 80, poz. 718, ze zm., akt obecnie nieobowiązujący). Znowelizowane z tą data przepisy art. 48 i art. 49b umożliwiają legalizację samowoli budowlanej poprzez wykazanie przez inwestora zgodności obiektu z przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku takiego planu, nakładając na inwestora obowiązek złożenia zaświadczenia wójta gminy o zgodności obiektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego albo złożenia decyzji o warunkach zabudowy dla takiego obiektu (w aktualnym stanie prawnym decyzja ta nie musi być ostateczna). Innymi słowy, w ogóle wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla obiektu już istniejącego może nastąpić w sytuacji, gdy toczy się takie postępowanie legalizacyjne poprzedzające nakaz rozbiórki tego konkretnego obiektu. Także wymaga zauważenia, że co do zasady, postępowanie w sprawach samowoli budowlanej na podstawie przepisów art. 48 i art. 49b ustawy Prawo budowlane toczy się z urzędu. W aktach sprawy brak jest informacji w tym przedmiocie, czy toczy się z urzędu postępowanie w sprawie samowoli budowlanej w stosunku do przedmiotowego budynku, wobec czego sąd nie może też zająć jednoznacznego stanowiska w tej kwestii. Tylko z twierdzeń skarżącego i treści projektu decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy wynika, że niniejsza sprawa dotyczy legalizacji spornego budynku, aczkolwiek okoliczności w tym zakresie budzą wątpliwości sądu. Niemniej przedmiotem niniejszej kontroli nie jest decyzja o warunkach zabudowy, lecz uzgodnienie jej projektu, wobec czego sąd jedynie wskaże wątpliwości, które będą mogły podlegać dalszym wyjaśnieniom przy wydaniu właściwej decyzji. Wątpliwości te uzasadnione są wprost stanowiskiem strony skarżącej, która wskazuje na pozostającą w obrocie prawnym decyzję Wójta Gminy z dnia 11 maja 1993 r. nr [..] nakazującą rozbiórkę budynku (zob. pismo pełnomocnika skarżącego karty 73-74 akt administracyjnych pierwszej instancji), wybudowanego w latach 70-tych przez ojca skarżącego i zakończonego w 1986 r., powstałego przed urządzeniem drogi powiatowej. Jednocześnie w skardze powołuje się na toczące się postępowanie egzekucyjne w administracji w stosunku do przedmiotowego budynku, co miało uzasadniać wniosek skierowany do sądu o wstrzymanie zaskarżonego postanowienia. Takie stwierdzenia uzasadniałyby właściwie tezę, że nie toczy się żadne postępowanie legalizacyjne przed organem nadzoru budowlanego w odniesieniu do przedmiotowego obiektu, lecz postępowanie egzekucyjne realizujące decyzję o rozbiórce z 1993 r., ale nie było to w ogóle przedmiotem ustaleń organów przy wydaniu zaskarżonego postanowienia, wobec czego sąd też nie dokonuje przesadzającej oceny tej kwestii. Niemniej jak się wydaje powinno to być jednoznacznie wyjaśnione przed wydaniem decyzji w sprawie ustalenia warunków zabudowy. Jako że, jak to już zostało zaznaczone, zasadą jest ustalanie warunków zabudowy dla inwestycji przyszłej, a jedynie wyjątkiem – dla już istniejącej. W konsekwencji nie byłoby też możliwe wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla obiektu podlegającego rozbiórce. Zarzuty skargi uznać należało za niezasadne. Przede wszystkim prawidłowe jest stanowisko organu pierwszej instancji powołujące się na art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Po pierwsze, wniosek dotyczy legalizacji obiektu istniejącego, budynku mieszkalnego, niewątpliwie niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, według twierdzeń skarżącego wybudowanego przed dniem wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dotyczy wyłącznie obiektów istniejących, uprzednio zlokalizowanych w pasie drogowym. Ma zatem zastosowanie w sytuacji, gdy na dzień wejścia w życie tej ustawy dany obiekt niezwiązany z gospodarką drogową był już zlokalizowany w pasie drogowym Jednakże, przedmiotowy budynek powstał w ramach samowoli budowlanej, wobec czego jego usytuowanie w pasie drogowym drogi powiatowej, nawet później powstałej, co do zasady powoduje zagrożenie dla ruchu drogowego. Wbrew twierdzeniom skargi nie wymaga to przeprowadzenia postępowania dowodowego w takim zakresie, jak domagał się tego skarżący w odwołaniu. Ocena zagrożenia musiałaby się bowiem opierać wyłącznie na ilości ewentualnych wypadków, które miały miejsce, a nie na potencjalnej możliwości ich zaistnienia wskutek usytuowania budynku w pasie drogowym, a za taką wykładnią przepisu sąd się opowiada w tym konkretnym przypadku. Generalnie stwierdzenie, że obiekt wybudowany w warunkach samowoli budowlanej narusza przepisy (tym przepisy ustawy o drogach) uzasadniałoby przyjęcie braku prawnej możliwości postępowania legalizacyjnego, nie ma to jednak charakteru bezwzględnego. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z ustaleniem warunków zabudowy celem legalizacji, co oznacza, że na etapie właśnie postępowania inwestor ma obowiązek uzyskać wymagane prawem uzgodnienia. Problemy związane z ochroną pasa drogowego uregulowane zostały w rozdziale IV ustawy o drogach publicznych. Generalnie przewidują one zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby spowodować niszczenie lub uszkodzenie drogi, jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, m.in. (art. 39 ust. 1 ustawy) obejmuje to lokalizację obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń i przedmiotów niezwiązanych z zarządzaniem drogami lub ruchem drogowym. Ponieważ przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dopuszcza pozostawanie istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi bez konieczności uzyskania zezwolenia, według stanowiska zawiera on swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Przepis art. 38 ust. 1 dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym a nie obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych (tak w wyroku NSA z dnia 1 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 476/08). Natomiast przytoczony wyżej art. 38 ust. 2 ustawy o drogach publicznych stanowi uprawnienie do modyfikacji stanu obiektów budowlanych i urządzeń warunkowo pozostawionych w pasie drogowym, przy czym czynności te wymagają każdorazowo zgody zarządcy drogi lub uzgodnienia z nim projektu budowlanego. Jednocześnie wypada zauważyć, że przebudowa lub remont znajdujących się w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu wymaga z zasady zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Tego zaś dotyczy przepis art. 40 ustawy o drogach publicznych. Jak stanowi ust. 1 tego przepisu zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Z kolei zakres czynności podejmowanych w obrębie pasa drogowego objętych zezwoleniem wymienia przepis ust. 2 art. 40 w punktach 1-4 stanowiąc, że są to: prowadzenie robót w pasie rogowym, umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt. 1-3 ustawy. Z okoliczności niniejszej sprawa zgoła nie wynika, żeby skarżący dysponował jakąkolwiek decyzją administracyjną wydaną przez zarządcę drogi w innym postępowaniu, czy to na podstawie art. 38 ust. 2 czy na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, z których wynikałaby zgoda na usytuowanie przedmiotowego budynku w pasie drogowym. Twierdzenie o milczącej zgodzie zarządcy drogi, dokonanej w trybie art. 38 ust. 2 i 3 ustawy o drogach publicznych, na którą powołuje się strona skarżąca, wskutek wniosku inwestora z dnia 6 lutego 2013 r. o "zgodę na usytuowanie budynku w odległości mniejszej niż 8 m od pasa drogi powiatowej" jest zabiegiem chybionym, skoro przedmiotowy budynek przede wszystkim stanowi samowolę budowlaną, brak jest dowodów, żeby toczyło się wówczas jakiekolwiek postępowanie legalizacyjne, a jeszcze jakby wynikało z treści skargi, wydano w stosunku do tego budynku decyzję o rozbiórce w 1993 r. Dalsze twierdzenia, że owa milcząca zgoda obejmuje zarówno lokalizację przedmiotowego budynku w mniejszej od ustawowej odległości od krawędzi jezdni, jak i zgodę na przebudowę i remont tego budynku są zdaniem sądu równie błędne i nie mają żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym zebranym w tej sprawie, ani też w ogóle nie zostały wykazane przez skarżącego. Wszystkie te okoliczności przemawiają za trafnością stanowiska dotyczącego uzgodnienia odmowy ustalenia warunków zabudowy, stosownie do wymogu określonego w art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. Należało przyjąć w niniejszej sprawie, że przedmiotowe uzgodnienie zarządcy drogi było niezbędne dla ustalenia warunków zabudowy, gdyż przekraczało kompetencje organu wydającego tę decyzję. Tak bowiem należy rozumieć zwrot "po uzgodnieniu" z art. 53 ust. 4 u.p.z.p., że organ prowadzący postępowanie główne przygotowuje projekt rozstrzygnięcia, a organ współdziałający ocenia jego dopuszczalność w granicach swojej właściwości i kompetencji, co do zgodności projektowanej (czy też legalizowanej) inwestycji zgodnie z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych, w tym przypadku z ustawy o drogach publicznych. W istocie postanowienie wydane przez Zarząd Powiatu ma charakter negatywny dla możliwości ustalenia warunków zabudowy celem legalizacji przedmiotowego budynku, co zostało wystarczająco prawidłowo uzasadnione dla przyjęcia, że oba zaskarżone postanowienia nie naruszają prawa w sposób, który uzasadniałby ich uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę jako bezzasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł na posiedzeniu niejawnym, w postępowaniu uproszczonym, na podstawie art. 119 pkt 3 p.p.s.a.