II SA/Bk 638/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Mieczysław Markowski, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zgody na realizację przedsięwzięcia oddala skargę. Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. znak [...] Wójt Gminy S. odmówił Spółce z o.o. B. w W. (dalej: "Spółka") ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia polegającego na budowie i eksploatacji parku wiatrowego "S.". Organ pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z wnioskiem, inwestycja miałaby być zlokalizowana w gminie S., w miejscowościach: P. na działce nr [...], P. na działkach nr [...], M. na działce nr [...], K. na działce nr [...] i Ś. na działce nr [...]. Miałaby polegać na budowie 6 elektrowni wiatrowych o mocy do 3,3 MW każda i wysokości wieży do około 137 m npt. Zdaniem organu, przedsięwzięcie może potencjalnie oddziaływać na środowisko (§ 3 ust. 1 pkt 6 lit. b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko). Nadto, zaplanowane zostało częściowo w granicach Obszaru Chronionego Krajobrazu "P." - turbina T1, a niektóre z turbin zlokalizowane są w pobliżu obszaru Natura 2000 (obszar ochrony siedlisk Pojezierze S., obszar specjalnej ochrony ptaków Puszcza A. i S.). Według Wójta, analiza opinii Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w S. z dnia [...] marca 2014 r. i Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w B. z dnia [...] marca 2014 r. uzasadniała nałożenie obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dla przedsięwzięcia, co nastąpiło postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. Z kolei postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. zawieszono postępowanie do czasu przedłożenia przez wnioskodawcę raportu o oddziaływaniu na środowisko, zaś postanowieniem z dnia [...] października 2014 r. dopuszczono do udziału w sprawie Stowarzyszenia E. – S. w S. W dniu [...] listopada 2014 r. inwestor przedłożył raport, a w dniu [...] marca 2016 r. przedłożył jego uzupełnienie oraz wyjaśnienia co do treści raportu. Postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r. podjęto zawieszone postępowanie. Opinią z dnia [...] marca 2016 r. PPIS negatywnie zaopiniował inwestycję wskazując na szkodliwość oddziaływania przedsięwzięcia na zdrowie i życie ludzi w związku z generowaniem przez elektrownie wiatrowe hałasu, w tym infradźwiękowego, emisję promieniowania elektromagnetycznego oraz uciążliwości takich jak: syndrom turbiny, efekt migotania cieni i refleksów światła. Z kolei po obwieszczeniu z dnia [...] marca 2016 r. o możliwości zapoznania się z dokumentacją sprawy, składania uwag i wniosków – wpłynęło kilkanaście uwag i wniosków, wyrażających sprzeciw mieszkańców wobec inwestycji. Następnie postanowieniem z dnia [...] marca 2017 r. RDOŚ odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia i wskazał, że inwestycja nie spełnia ustawowych warunków lokalizacji elektrowni wiatrowych, tj. lokalizacji na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 3 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 961), dalej: "ustawa o inwestycjach oraz minimalnej odległości od form ochrony przyrody" (art. 4 ust. 1 pkt 2 tej ustawy). Zdaniem organu pierwszej instancji, powyższe negatywne opinie i wnioski należy podzielić jako trafne, bowiem z przedstawionego raportu jednoznacznie wynika, że największa odległość turbiny wiatrowej od zabudowań (siedliska rolniczego) wynosi 282 m, najmniejsza - 86 m, a zatem odległości te "nie spełniają "umownego" wymaganego minimum (500 m) przed wejściem w życie Ustawy w zakresie elektrowni wiatrowych". Także organ podzielił obawy mieszkańców terenów sąsiednich co do negatywnego oddziaływania inwestycji na środowisko, w tym na organizm ludzki. Wójt przeanalizował również warianty realizacji przedsięwzięcia. Ustalił, że inwestor rozpatrywał dwa warianty inwestycji: pierwszy - 7 elektrowni wiatrowych; drugi - 6 elektrowni wiatrowych o mocy do 3,3 MW każda oraz rozpatrywał opcję rezygnacji z budowy zespołu elektrowni wiatrowych. Zdaniem organu pierwszej instancji, wybór przez inwestora wariantu drugiego jest nie do zaakceptowania, gdyż nie umożliwiono lokalizacji wież elektrowni w większej odległości od siedzib ludzkich i form ochrony przyrody. Co prawda, zdaniem Wójta, inwestycja jest dopuszczalna co do zasady zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (§ 45 uchwały Nr [...] Rady Gminy S. z dnia [...] grudnia 2003 r. dopuszcza lokalizację tego typu inwestycji na terenach rolnych, leśnych, komunikacyjnych i budowlanych zgodnie z przepisami szczególnymi, pod warunkiem utrzymania planowanego przeznaczenia terenu), jednakże nie pozostaje w zgodzie z wymaganiem art. 15 ust. 2 w związku z art. 4 ustawy o inwestycjach co do odległości od siedzib ludzkich i form ochrony przyrody. Jak ustalił Wójt, największa odległość od siedliska rolniczego to 289 m, a od form ochrony przyrody: 1,7 km od Obszaru Chronionego Krajobrazu "P." oraz 1,6 km od granic obszarów Natura 2000 obszaru specjalnej ochrony ptaków Puszcza A. oraz projektowanego specjalnego obszaru ochrony siedlisk "P.". Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka, która zarzuciła naruszenie art. 13 ust. 3 w związku z art. 15 ust. 2 w związku z ust. 3 ustawy o inwestycjach poprzez błędne przyjęcie, że przepisy tej ustawy miały w postępowaniu zastosowanie, gdy tymczasem: są sprzeczne z domniemaniem zgodności ustaw z Konstytucją, z zasadą lex retro non agit, z regułami intertemporalnymi wynikającymi z innych ustaw, zaś zastosowanie ustawy przez organ pierwszej instancji wynika z zasady aktualności, podczas gdy nie było przesłanek do zastosowania tej zasady. Spółka podkreślała, że ustawa nie powinna mieć zastosowania w sprawach, w których wniosek o wydanie decyzji środowiskowej został złożony przed dniem jej wejścia w życie, zwłaszcza przy braku przepisów przejściowych co do toku postępowań środowiskowych. Wywodziła, że składając wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w lutym 2014 r. nie mogła mieć wiedzy o tym, że będzie obowiązywała ustawa o inwestycjach, natomiast działając w dobrej wierze liczyła na rozpoznanie sprawy w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy prawa. W jej ocenie, gdyby ustawodawca zamierzał stosowanie ustawy o inwestycjach do postępowań środowiskowych wszczętych przed dniem jej wejścia w życie, wprost by to uregulował, jednak takie regulacje nie istnieją. W jej ocenie, do postępowań wszczętych i niezakończonych wydaniem ostatecznej decyzji środowiskowej przed wejściem w życie ustawy o inwestycjach, zastosowanie mają przepisy dotychczasowe. Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i orzekło merytorycznie poprzez odmowę zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie i eksploatacji parku wiatrowego "S." planowanego na działkach położonych w gminie S. w obrębie P. – działka nr [...], w obrębie P. – działka nr [...], w obrębie M. – działka nr [...], w obrębie K. – działka nr [...] i w obrębie Ś. – działka nr [...]. Kolegium nie zgodziło się z głównym zarzutem odwołania o niestosowaniu w sprawie przepisów ustawy o inwestycjach. Jak wskazało, organy administracji obowiązane są stosować przepisy prawa obowiązujące na dzień orzekania i nie stoi temu na przeszkodzie ani domniemanie racjonalności ustawodawcy, ani zasada lex retro non agit. W ocenie Kolegium, gdy ustawodawca wyraźnie nie rozstrzyga problemów intertemporalnych, nie ma jednoznacznej reguły mającej uniwersalne zastosowanie we wszystkich przypadkach. Wówczas to, czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie oraz należy mieć na uwadze skutki przyjęcia jednej lub drugiej zasady. Zdaniem Kolegium, w przedmiotowej sprawie ustawa o inwestycjach znajduje zastosowanie, bowiem wynika to wprost z jej art. 6 pkt 7, zgodnie z którym odległość określoną zgodnie z art. 4 uwzględniają organy wydające decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach - przy wydawaniu tych decyzji. Natomiast na podstawie regulacji zawartych w Rozdziale 4 "Przepisy przejściowe i końcowe", nowa ustawa musi być uwzględniona również w postępowaniach wszczętych przed dniem jej wejścia w życie. Wbrew przekonaniu skarżącej, jak wskazało SKO, zabieg ustawodawcy polegający na wskazaniu, że stosowanie dotychczasowych przepisów może mieć miejsce tylko w stosunku do wszczętych i niezakończonych postępowań w sprawie pozwoleń na budowę oraz w sprawie warunków zabudowy (art. 13 i 14 ustawy), jest zabiegiem celowym i nie mamy tu do czynienia z niezamierzonym pominięciem postępowań środowiskowych. W stosunku do postępowań środowiskowych ustawodawca zdecydował o kwestii właściwości organów prowadzących sprawy w toku w tej materii, stanowiąc w art. 16 ust. 2, że sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowej są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie ustawy. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszym przypadku zastosowanie nowych przepisów nie naruszy zasady lex retro non agit, bowiem nie z tą zasadą, a z zasadą retrospektywności prawa mamy do czynienia w sprawie (przepisy nowego prawa, według tej zasady, stosuje się do stosunków prawnych o charakterze ciągłym, trwających po dniu wejścia w życie nowego prawa). Skoro więc ustawodawca nie wskazał, że w sprawach dotyczących wydania decyzji środowiskowych, które nie zostały zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o inwestycjach mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, to należy przyjąć, że zgodnie z zasadą bezpośredniego działania prawa w sprawach tych mają zastosowanie przepisy nowe. Kolegium nie zgodziło się z argumentami dotyczącymi konieczności uwzględnienia zasady zrównoważonego rozwoju czy niezastosowania reguł intertemporalnych wynikających z art. 191 K.p.a. (jak wskazało, przepis ten nie obowiązuje), czy też art. 153 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku – który zawiera reguły intertemporalne obowiązujące wyłącznie przy wejściu w życie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku (...), a nie jakiejkolwiek innej. SKO wskazało na regulacje art. 71 ust. 2, 72 ust. 1, 80 ust. 1 i ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i wyjaśniło, że w stosunku do przedsięwzięć polegających na budowie elektrowni wiatrowych, oprócz obowiązków wynikających z powyższych przepisów, od dnia 16 lipca 2016 r. istnieje dodatkowo obowiązek zbadania czy lokalizacja inwestycji spełni wymogi odległościowe wynikające z art. 15 ust. 3 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o inwestycjach. Jak wskazało Kolegium, analiza zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności wniosku inicjującego postępowania, Karty informacyjnej przedsięwzięcia oraz raportu pozwala na stwierdzenie, że pomimo zgodności lokalizacji planowanej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy S., nie zostały spełnione kryteria odległości od budynków mieszkalnych oraz od form ochrony przyrody określone w art. 4 ustawy o inwestycjach. Planowane przedsięwzięcie inwestycyjne ma polegać na budowie parku wiatrowego "S." składającego się z 6 elektrowni wiatrowych. Zgodnie z § 45 ust. 5 i 6 miejscowego planu zagospodarowania Gminy S. (uchwała Rady Gminy S. Nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r., dopuszczono realizację urządzeń z infrastrukturą towarzyszącą, wykorzystujących nośniki energii odnawialnej do produkcji energii elektrycznej, cieplnej, itp. zgodnie z przepisami o ochronie środowiska oraz budowę i eksploatację innych sieci i urządzeń technicznych nie wymienionych w tekście uchwały, pod warunkiem spełnienia wymagań zawartych w odpowiednich przepisach szczególnych i ustaleń planu. Zatem, w świetle § 45 ust. 2 planu miejscowego obowiązującego w dniu [...] lipca 2016 r. (a więc w dniu wejścia w życie ustawy o inwestycjach) lokalizacja planowanego przedsięwzięcia jest dopuszczalna na obszarze objętym planem. Wskazana przez inwestora lokalizacja poszczególnych turbin znajduje się jednak w odległości mniejszej niż dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej, o jakiej mowa w art. 4 ust. 1 ustawy, od budynków o funkcji mieszkalnej. Według karty informacyjnej przedsięwzięcia, wysokość piasty elektrowni wiatrowej wynosić ma około 137 m a rozpiętość skrzydeł około 126 m. Zatem całkowita wysokość elektrowni wiatrowej, w rozumieniu art. 4 ustawy, wyniesie około 200 m, a wymagana dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej to około 2000 m. Z ustaleń wynikających z raportu oraz przedstawionych przez Spółkę kopii map ewidencyjnych z dnia [...] kwietnia 2016 r. wynika, że odległość od zabudowy poszczególnych turbin wynosi od 86 m do 282 m. Natomiast odległość planowanej inwestycji od obszarów Natura 2000 wynosi ok. 320 m od Obszaru Specjalnej Ochrony Siedlisk "P. " [...] i ok. 1600 m od Specjalnego Obszaru Ochrony Ptaków "P. " [...] (str. 3 postanowienia RDOŚ w B. z dnia [...] marca 2017 r. znak: [...] i str. 24 karty informacyjnej). Wobec powyższego, nie sposób udzielić zgody na realizację przedsięwzięcia. Jak wyjaśniło SKO, Wójt orzekł o odmowie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedmiotowego przedsięwzięcia, co nie odpowiada dyspozycji art. 15 ust. 3 ustawy o inwestycjach. Dlatego też organ odwoławczy zreformował zaskarżone rozstrzygnięcie. Skargę na decyzję odwoławczą złożyła do sądu administracyjnego Spółka, która zarzuciła naruszenie: 1. art. 13 ust. 3 w związku z art. 15 ust. 2 w związku z ust. 3 ustawy o inwestycjach w związku z art. 2 Konstytucji RP oraz w związku z § 30 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" poprzez błędne przyjęcie, że przepisy ustawy o inwestycjach miały zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2. pkt (4), (14), (20), (40) Preambuły oraz art. 13 ust. 1 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.Urz. UE L 140 z 5 czerwca 2009 r., s. 16, ze zm., dalej "Dyrektywa 2009/28/WE") oraz art. 49 i art. 194 ust. 1 pkt c) Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) (Dz. Urz. UE C Nr 326, dalej "TFUE") oraz art. 74 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 2 oraz w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji poprzez wydanie negatywnego rozstrzygnięcia na podstawie przepisów ustawy o inwestycjach, która jest aktem niższego rzędu wobec prawa unijnego i z nimi sprzecznym; 3. naruszenie art. 15 ust. 7 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 36, dalej "Dyrektywa 2006/123/WE") poprzez wydanie negatywnego rozstrzygnięcia na podstawie przepisów ustawy o inwestycjach, wobec której nie został przeprowadzony prawidłowo proces notyfikacji, o której mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze. zm., dalej: "Rozporządzenie"), co nie powinno skutkować wydaniem rozstrzygnięcia biorącego za podstawę przepisy nienotyfikowanej ustawy. Wraz z wnioskiem o uchylenie decyzji sformułowano wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego: Czy w świetle art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, w szczególności pkt. (4), (14), (20), (40) Preambuły oraz art. 13 ust. 1 pkt d), należy rozumieć w ten sposób, że organy administracji krajowej powinny stosować zasadę pierwszeństwa prawa unijnego tj. w/w przepisów, wobec wprowadzenia, w trakcie trwania postępowania inwestycyjnego, przepisów krajowych wykluczających możliwość budowy lądowych elektrowni wiatrowych? W uzasadnieniu skargi Spółka wywodzi, że: - konstrukcja przepisu art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o inwestycjach wyklucza możliwość budowy jakiejkolwiek komercyjnej elektrowni wiatrowej, bowiem polskie uwarunkowania środowiskowe, gdzie ponad 40% całkowitej powierzchni kraju stanowią obszary chronione, w połączeniu z mocno rozproszoną zabudową, wyłączają prawie 99% powierzchni kraju z możliwości takiej budowy; nadto, niniejsze postępowanie zostało zainicjowane w czasie, gdy nie toczyły się prace legislacyjne nad ustawą o inwestycjach, zaś zgodnie z zasadami techniki prawodawczej (§ 30) powinno się uregulować wpływ nowej albo znowelizowanej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy albo ustaw dotychczasowych. Tymczasem, w ustawie o inwestycjach wprowadzono przepisy intertemporalne w art. 13 ust. 3 i art. 14 ust. 5 odnośnie, odpowiednio, pozwoleń na budowę i decyzji o warunkach zabudowy, natomiast w odniesieniu do postępowań środowiskowych wprowadzono przepis art. 16 ust. 2 (regulujący właściwość organów), a w art. 15 ust. 3 nawiązano jedynie do postępowań środowiskowych wskazując, że jeżeli inwestycja nie spełnia wymagań tej ustawy, odmawia się zgody na realizację przedsięwzięcia. Z analizy tych ostatnio wskazanych przepisów wynika, że art. 15 ust. 3 dotyczy tylko i wyłącznie postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy. Dlatego przepisy ustawy o inwestycjach nie mogły stanowić podstawy negatywnego rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej; - zgodnie z dyrektywą 2009/28/WE należy promować stosowanie energii ze źródeł odnawialnych, zaś najistotniejszym postanowieniem preambuły tej dyrektywy jest wskazanie, że procedura stosowana przez organy administracji odpowiedzialne za nadzór nad autoryzacjami, certyfikację i licencjonowaniem elektrowni wykorzystujących odnawialne źródła energii musi być obiektywna, przejrzysta, niedyskryminująca i proporcjonalna. W szczególności stosowne jest unikanie wszelkich zbędnych obciążeń, które mogłyby wynikać z zaklasyfikowania projektów w zakresie energii odnawialnej jako instalacji stwarzających duże zagrożenie dla zdrowia. Skarżąca wskazała także na przepis art. 13 ust. 1 pkt d) tej dyrektywy, nakazujący zapewnienie proporcjonalności i niezbędności rozwiązań prawnych dotyczących elektrowni wiatrowych, na opinię prawną T. Jaroszyńskiego z Biura Analiz Sejmowych dotyczącą sprawozdania Komisji Infrastruktury o poselskim projekcie ustawy o inwestycjach, który wskazuje, iż przepisy projektu trzeba ocenić przede wszystkim pod kątem wypełnienia kryterium proporcjonalności, o którym mowa w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2009/28/WE oraz na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-2/10 dotyczące tej zasady i zawierające jej interpretację. Zdaniem skarżącej, zasadę proporcjonalności naruszają w szczególności przepisy art. 4 ustawy o inwestycjach, które nakazują stosowanie odległości od budynków mieszkalnych, form ochrony przyrody i lasów, a de facto wykluczają możliwość posadowienia jakiejkolwiek komercyjnej turbiny wiatrowej, co stoi w sprzeczności z przepisami dyrektywy 2009/28/WE. Zastrzeżenia budzą także regulacje ustawy w kontekście ograniczenia swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 TFUE, jak też wskazanie ustawodawcy w uzasadnieniu do tej ustawy, iż projektowana regulacja nie jest objęta prawem Unii Europejskiej. W tej części uzasadnienia skargi wskazano również na niezgodność przepisów ustawy o inwestycjach z art. 74 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji oraz wskazano, że zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy 2009/28/WE, każde państwo członkowskie przyjmuje krajowy plan działania w zakresie energii ze źródeł odnawialnych, który Rada Ministrów przyjęła dnia 7 grudnia 2010 r. Wywiedziono, powołując się na opinię Biura Analiz Sejmowych do projektu ustawy o inwestycjach, że regulacja może mieć wpływ na skuteczność wykonania obowiązków spoczywających na Polsce zgodnie z tą dyrektywą oraz na ograniczenie produkcji energii elektrycznej z takich źródeł; - z przepisów art. 15 ust. 7, ust. 6 i ust. 3 oraz ust. 2 wynika obowiązek notyfikacji przepisów ustawy o inwestycjach, który nie został zrealizowany, mimo że przepis art. 4 ustawy o inwestycjach stanowi terytorialne ograniczenie, a brak notyfikacji (o charakterze kwalifikowanym) należy uznać za naruszenie, które powinno skutkować uznaniem nienotyfikowanych przepisów krajowych za bezskuteczne. Nadto brak przeprowadzenia takiej procedury powinien skutkować wszczęciem przeciwko Polsce postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości w trybie art. 258 TFUE. Skarżąca powołała się w tym zakresie na orzeczenia w sprawach 6/64 Costa przeciwko ENEL, 106/77 Simmenthal i inne; - uzasadniając wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego wskazano, że w niniejszej sprawie interpretacja przepisów prawa UE ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia: czy przepisy ustawy o inwestycjach powinny być prawnie skuteczne dla rozstrzygnięcia powstałego przed WSA sporu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim wskazać należy, że organy obu instancji dokonały w niniejszej sprawie prawidłowej oceny prawnej i zastosowały właściwe przepisy prawa. Kluczowe znaczenie dla podjętego rozstrzygnięcia miało bowiem wejście w życie z dniem 16 lipca 2016 r. przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 961), zwanej dalej: "ustawą odległościową", która określiła warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej (art. 1 ust. 1). W art. 4 ust. 1 ustawy odległościowej określono odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane: 1) elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, oraz 2) budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej, wskazując, że musi być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). Przy czym w myśl ust. 2, wskazane odległości mają również zastosowanie przy lokalizacji i budowie elektrowni wiatrowej od form ochrony przyrody, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r. poz. 1651, 1688 i 1936 oraz z 2016 r. poz. 422), oraz od leśnych kompleksów promocyjnych, o których mowa w art. 13b ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2015 r. poz. 2100 oraz z 2016 r. poz. 422, 586 i 903), przy czym ustanowienie tych form ochrony przyrody oraz leśnych kompleksów promocyjnych nie wymaga zachowania odległości, o której mowa w ust. 1. Warunkiem dopuszczalności lokalizacji elektrowni wiatrowych jest istnienie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w którym przewidziano przeznaczenie terenów pod realizację tego typu inwestycji (art. 3 ustawy odległościowej), przy czym – zgodnie z art. 7 ust. 1 tej ustawy plan miejscowy przewidujący lokalizację elektrowni wiatrowej: 1) określa maksymalną całkowitą wysokość elektrowni wiatrowej, 2) sporządza się co najmniej dla obszaru, na którym, zgodnie z art. 4 ust. 1, nie mogą być zlokalizowane nowe budynki mieszkalne albo budynki o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, a którego granice są wyznaczane z uwzględnieniem maksymalnej całkowitej wysokości elektrowni wiatrowej określonej w tym planie. Jako, że postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, należy wyjaśnić, że ustawodawca w przepisach przejściowych – art. 12 i nast. tej ustawy, zamieścił reguły intertemporalne, które mają zastosowanie do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy. Zgodnie z art. 15 ust. 3 tej ustawy, jeżeli w planie miejscowym, o którym mowa w ust. 2 lub w ust. 7 pkt 1, przewiduje się lokalizację elektrowni wiatrowej, organ administracji architektoniczno-budowlanej odmawia wydania pozwolenia na budowę, a organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia, jeżeli ta inwestycja nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 4. Brak jest jednocześnie takich regulacji, które przewidywałyby stosowanie dotychczas obowiązujących przepisów do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy odległościowej, co oznacza, że zastosowanie mają przepisy nowe, zgodnie z zasadą bezpośredniego działania prawa. W tym stanie rzeczy słusznie oceniły organy, że przeszkodą do wydania decyzji środowiskowej w przedmiotowej sprawie stanowiło niespełnienie warunku koniecznego, jakim jest zachowanie odległości określonej w art. 4 ust. 1 pkt. 1 ustawy odległościowej. Jak wynika bowiem z ustaleń organów (znajdujących odzwierciedlenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym), wysokość piasty elektrowni wiatrowej wynosić ma około 137 m a rozpiętość skrzydeł około 126 m. Całkowita zatem wysokość elektrowni wiatrowej, w rozumieniu art. 4 ustawy, wyniesie około 200 m, a wymagana dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej to około 2000 m. Tymczasem jak wskazuje raport oraz przedstawione przez Spółkę kopie map ewidencyjnych z dnia 4 kwietnia 2016 r. odległość od zabudowy poszczególnych turbin wynosi od 86 m do 282 m. Natomiast odległość planowanej inwestycji od obszarów Natura 2000 wynosi około 320 m od Obszaru Specjalnej Ochrony Siedlisk "P." [...] i około 1600 m od Specjalnego Obszaru Ochrony Ptaków "P." [...]. Wobec powyższego prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego o braku możliwości udzielenia zgody na realizację planowanego przedsięwzięcia. Organ odwoławczy trafnie przy tym zauważył, że treść rozstrzygnięcie organu i instancji o odmowie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedmiotowego przedsięwzięcia nie odpowiada dyspozycji art. 15 ust. 3 ustawy o inwestycjach, który stanowi, że w takich przypadkach organ odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia. Stąd też zastosowanie przez organ II instancji art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. nie narusza prawa. Zasadnie też organ wskazał, że ustawa z dnia 20 maja 2016 r. nie zawiera przepisów przejściowych, regulujących kwestę ich stosowania do postępowań wszczętych przed dniem jej wejścia w życie, a tym samym mają one zastosowanie w niniejszej sprawie. Wbrew zarzutom podniesionym w skardze, przepis art. 4 ust. 1 ww. ustawy dotyczy również postępowań dotyczących wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Z art. 1 ust. 1 ustawy wynika jednoznacznie, że określa ona warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej. Przepisy ustawy nie wprowadzają żadnego wyłączenia jej stosowania w sprawach dotyczących decyzji środowiskowych. Brak jest podstaw pozwalających na przyjęcie, że przepisy ustawy odnoszą się tylko i wyłącznie do postępowań administracyjnych i planistycznych określonych przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wskazać również należy, że z art. 6 ustawy wynika, że odległość określoną zgodnie z art. 4 uwzględniają m.in. organy wydające decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach – przy wydawaniu tych decyzji. Wskazać również należy, że przepisem art. 11 ww. ustawy wprowadzono zmiany do ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Powyższe wskazuje, że argumenty Skarżącego o braku podstaw do stosowania przepisów tej ustawy przy rozstrzyganiu przez organy przedmiotowej sprawy są niezasadne. Odnieść się w tym miejscu również należy do przepisu art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. W ocenie Sądu dyspozycja tego przepisu nie wskazuje na wyłączenie stosowania przepisów tej ustawy przy rozpoznaniu niniejszej sprawy. Przepis art. 15 odnosi się generalnie do kwestii związanych z obowiązującymi studiami uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz planów zagospodarowania przestrzennego województw i planów miejscowych gminy. W szczególności odnosi się do wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w sytuacji niespełniania warunków odległości określonych w art. 4 ustawy w sytuacji, gdy obowiązuje plan miejscowy przewidujący lokalizację elektrowni wiatrowej bądź projekt planu. Z przepisu tego nie wynika bynajmniej, że przepisów omawianej ustawy, a w tym art. 4 nie stosuje się do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wydawanych dla inwestycji zlokalizowanych na terenach objętych planem miejscowym, który nie przewiduje lokalizacji elektrowni wiatrowej. W rozpatrywanej sprawie, teren lokalizacji inwestycji objęty jest planem miejscowym, a teren planowanej inwestycji położony jest na obszarze rolniczym. W tym miejscu zauważyć należy, że kwestia stosowania art. 6 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. w sprawach dotyczących wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach była już przedmiotem licznych rozważań sądów administracyjnych i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela poglądy wyrażone w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 30 maja 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 552/17, z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1655/17 i z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1481/17 oraz WSA w Szczecinie z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 39/17, wskazujących na konieczność ustalania odległości określonej w art. 4 ww. ustawy w omawianej sprawie. W odniesieniu zaś do zarzutów naruszenia Dyrektywy 2009/28/WE oraz Dyrektywy 2006/123/WE wskazać należy, że Sąd orzekający w sprawie, podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Łodzi z dnia 22.09.2017r. II SA/Łd 434/17 i WSA w Szczecinie z dnia 1.06.2017 r. II SA/Sz 283/17, że materia, regulowana ustawą z dnia 20 maja 2016 r. r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, nie obejmuje przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit f powołanej Dyrektywy (UE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. Nie dotyczy bowiem ani produktu ani też usług, o których mowa w tejże dyrektywnie i stąd nie podlega obowiązkowi notyfikacji. W ocenie Sądu nie ma też podstaw, wbrew zarzutom skargi do twierdzenia, że uregulowanie minimalnych odległości lokalizowanych elektrowni wiatrowych od zabudowy mieszkaniowej narusza zasady proporcjonalności, niezbędności, obiektywności, przejrzystości i nie dyskryminacyjnego charakteru w zakresie wprowadzanych przepisów. Nie budzi bowiem wątpliwości, że wprowadzenie omawianych przepisów miało na celu zabezpieczenie zdrowia i życia ludzi oraz stworzenia określonych wymagań lokalizacyjnych wykluczających uznaniowość w wydawaniu rozstrzygnięć przez organy. Z tych też względów Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów Dyrektywy 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. Odnośnie zaś wniosku Skarżącej o skierowanie przez tutejszy Sąd pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przede wszystkim podkreślić należy, że sąd nie ma obowiązku a jedynie uprawnienie wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym. Wystąpienie to musi być niezbędne do wydania wyroku w sprawie zawisłej przed sądem krajowym; muszą powstać wątpliwości co do wykładni bądź ważności prawa unijnego, znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym (tak art. 267 Traktatu o Fnkcjonowaniu Unii Europejskiej). W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała żadna z wyżej wymienionych podstaw. W konsekwencji powyższych rozważań przyjąć należy, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, formułowane zaś pod jej adresem zarzuty, nie zasługują na uwzględnienie. W myśl przedstawionych wyżej przepisów prawa - obowiązujących w chwili wydawania kontrolowanego rozstrzygnięcia - odmowa wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach. Przesłanką odmowy wydania decyzji stanowi sprzeczność planowanego przedsięwzięcia z odrębnymi przepisami prawa. Taka sprzeczność z obowiązującymi przepisami prawa planowanej inwestycji, niewątpliwie zaistniała w przedmiotowej sprawie, co też prawidłowo oceniły organy. Przy wydawaniu decyzji nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania tj. art. 6, 7, 11, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. Organy wydały rozstrzygnięcie na podstawie obowiązujących przepisów prawa, przeprowadziły wyczerpujące postępowanie dowodowe, ustalając okoliczności kluczowe dla rozstrzygnięcia, wydając decyzję mając na względzie interes społeczny i słuszny interes stron. Ocena dokonana przez organy nie nosi znamion dowolności, a uzasadnienie decyzji zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których organ się oparł oraz wyjaśnia podstawę prawną rozstrzygnięcia. Organy w sposób szczegółowy wyjaśniły zasadność przesłanek, którymi się kierowały. Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.