III SA/Po 775/19

Dnia 11 lutego 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Agata Tyll-Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 roku przy udziale sprawy ze skargi J. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] września 2019r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie bez zezwolenia I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] stycznia 2019r. nr [...] II. zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej na rzecz skarżącego kwotę [...]- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z [...] stycznia 2019 r. ( w której sprostowano oczywistą omyłkę pisarską postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2019 r. ) Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], wydaną na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 z późn. zm., dalej jako O.p.), w związku z art. 2 ust. 3 - 5, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako u.g.h.) wymierzył J. K. karę pieniężną w wysokości [...] zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie "[...]" nr [...] i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa, usługowa. Uzasadniając decyzję organ wskazał, że w dniu [...] sierpnia 2017 r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili działania w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...], [...]. W celu sprawdzenia zasad działania ujawnionego urządzenia elektronicznego, a w szczególności ustalenia, czy są na nim urządzane gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych przeprowadzono eksperyment. W jego toku ustalono, że gry miały charakter losowy oraz prowadzone były o wygrane pieniężne i wygrane rzeczowe. Miały zatem komercyjny charakter. Wynik gry nie zależał od umiejętności zręcznościowych grającego. Organ I instancji uznał, że nie ma powodów do przeprowadzenia dowodów z opinii technicznej z dnia [...] września 2017 r., opinii prawnej z [...] listopada 2017 r., Regulaminu Gry Wiedzy [...] oraz protokołów kontroli urządzenia typu [...] Materiały te nie odnoszą się bowiem do przedmiotowego urządzenia, ujawnionego w dniu kontroli. Organ uznał ponadto skarżącego za posiadacza zależnego lokalu, w którym dokonywano kontroli i ujawniono przedmiotowe urządzenie. Wynika to z umowy zawartej przez skarżącego w dniu [...] lutego 2017 r. z właścicielem nieruchomości. W odwołaniu odm decyzji organu I instancji J. K. wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, albo o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. 2. art. 2 ust. 3 u.g.h. 3. art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. 4. art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 197 O.p. w zw. z art. 122 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. 5. art. 122 w zw. z art. 8 u.g.h 6. art. 120 w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. Jednocześnie, skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: M. D., A. G., J. B., D. R., dowodu z opinii biegłego – specjalisty w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) wydruku fotokopii str. 1 oraz str. 5 opinii biegłego K. dot. urządzenia [...] sporządzonej w marcu 2018 r., b) postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z [...] października 2018 r., II Kp [...]. Decyzją z [...] września 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, między innymi, że organ I instancji prawidłowo przyjął, że skontrolowane urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Ustalenia, co do charakteru gier dokonano na podstawie eksperymentu procesowego, którego wartości dowodowej kwestionować nie należy, skoro zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Za bezzasadny organ odwoławczy uznał także zarzut odwołania dotyczący odmówienia wiarygodności oraz mocy dowodowej opiniom przedłożonym przez stronę, na okoliczność braku oferowania na urządzeniu gier zawierających element losowości, wskazując, że pozostaje aktualne twierdzenie organu I instancji, że przedłożone opinie nie dotyczą urządzenia ujawnionego w kontrolowanym lokalu, w stanie technicznym zastanym w dniu kontroli. Opinie zostały sporządzone później, niż miało miejsce zatrzymanie spornego urządzenia i przeprowadzenie na nim eksperymentu. Zdaniem organu, ustalenia poczynione w ww. opiniach mogą być miarodajne jedynie na dzień dokonania badania, podczas gdy dla sprawy istotny był stan i funkcjonowanie automatu na dzień przeprowadzenia kontroli. Nadto Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zgodził się z oceną organu I instancji, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą oferować tożsamych gier. Mogą różnić się oprogramowaniem decydującym o sposobie ich działania i spełnianych funkcjach. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry. Tym samym, opinie wydane we wrześniu i listopadzie 2017 r. nie oddają sposobu wcześniejszego wykorzystywania automatu, co zostało stiwerdzone w drodze eksperymentu procesowego w dniu [...] sierpnia 2017 r. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu J. K. zaskarżył opisaną decyzję w całości i domagając się uchylenia decyzji obu instancji zarzucił I. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1. art. 187 §1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wykraczającą poza swobodną ocenę dowodów analizę zebranego w sprawie materiału, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na podstawie dowodu - eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej z jednoczesnym odmówieniem wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym obu opiniom, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że zatrzymane urządzenie jest urządzeniem oferującym gry, które zawierają element losowości. 2 art. 187 §1 w zw. z art. 191 w zw. art. 197 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przy jednoczesnym przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów wobec braku powołania dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier w sytuacji, w której ocena czy zatrzymane urządzenie jest urządzeniem o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości, wymaga wiadomości specjalnych, przy jednoczesnym nadaniu mocy dowodowej co do ww. okoliczności protokołowi z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służby celnej. 3. art. 122 w zw. z art. 188 i w zw. art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego nawet w podstawowym zakresie, w szczególności organ lI instancji pominął wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu. 4 art. 233 §1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, która została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik zapadłego rozstrzygnięcia. II. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż strona postępowania jest posiadaczem zaleznym lokalu, w którym znajdowały si niezarejestrowane automaty do gier, w sytuacji, w której zatrzymane urządzenie nie jest urzadzeniem podlegającym pod przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. nie wyczerpuje znamion gier na automatach, w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy. 2. art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez uznanie, że urządzenie jest urządzeniem na których rozgrywane są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości w sytuacji, w której wynik gry w konkursie wiedzy, rozgrywanym na urządzeniu, zależy wyłącznie od wiedzy i zręczności uczestnika konkursu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – odpowiednio: ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej w skrócie: "P.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu (czynności). Sąd stwierdza, że powodem uchylenia obu decyzji wydanych w sprawie były braki w zakresie postępowania dowodowego organów obu instancji, a także zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy w uzasadnieniach decyzji administracyjnych, m.in., w zakresie dwóch opinii stanowiących dowody w sprawie tj.: opinii technicznej z [...] grudnia 2016 r. sporządzonej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] ( k. 77-82 akt administracyjnych ) oraz opinii prawnej z [...] listopada 2017 r. sporządzonej przez prof. dr hab. B.. B. oraz prof. dr. hab. M.. K. ( k. 83-93 akt administracyjnych ). Jako nieprawidłowy Sąd ocenia argument organów administracji publicznej, że wskazane przez skarżącego opinie nie mogą być miarodajne w kontrolowanej sprawie, z uwagi na to, że poczynione w nich ustalenia nie dotyczą badania przedmiotowego automatu. Należy bowiem zauważyć, co podnoszono w trakcie postępowania, że właściciel automatu [...] Sp. z o.o. odział w Polsce z siedzibą w [...] starała się tak skonfigurować swoje urządzenia, aby nie spełniały przesłanek z u.g.h. i tym samym nie narazić się na podleganie karze pieniężnej. Przedstawione i znajdujące się w aktach administracyjnych sprawy: opinia Ośrodka Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...] ( k. 77-82 akt administracyjnych ) z [...] grudnia 2016 r. , dokumentacja fotograficzna urządzenia, opinia prawna z [...] listopada 2017 r. sporządzonej przez prof. dr hab. B.. B. oraz prof. dr. hab. M.. K. ( k. 83-93 akt administracyjnych ), dotyczą urządzenia o nazwie E. – geniusz. Organy nie wyjaśniły, dlaczego właściciel urządzeń musiałby legitymować się odrębną opinią dla każdego z urządzeń. Nie wyjaśniono także, na jakiej podstawie przyjęto, że urządzenie będące przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie, jest urządzeniem innym od urządzenia, którego dotyczy przedstawiony przez skarżącego materiał dowodowy. Jest oczywiste, co podnosi organ, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą być tożsame i w szczególności mogą się różnić oprogramowaniem, decydującym o sposobie ich działania i spełnianych funkcjach, np. niektóre z nich mogły ulec przerobieniu (przeprogramowaniu i wykorzystywaniu w odmienny sposób od założonego przez producenta). Jednakże, są to okoliczności, które należało ustalić w prowadzonym postępowaniu, a temu służy postępowanie dowodowe, ze wszystkimi środkami dowodowymi, które mogą być zastosowane, aby kwestie sporne wyjaśnić. Gdyby bowiem okazało się, że kontrolowane urządzenie nie jest tożsame z urządzeniem którego dotyczy opinia (opinie), znaczenie dowodowe opinii zmalałoby, lub okazałoby się, że dowód z opinii jest bezwartościowy. Organy obu instancji nie zaprezentowały jednak żadnych ustaleń, a przedstawione stanowiska są całkowicie gołosłowne w tym zakresie. Podkreślić należy, że opinia techniczna została sporządzona przez dwóch rzeczoznawców Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Mechaników Polskich (SIMP) przy czym, jak wynika z treści tej opinii, wiodący rzeczoznawca legitymuje się tytułem naukowym profesora (prof. dr hab. inż. A.. G.) i specjalizuje się, między innymi w urządzeniach i automatach do gier. Także współautor opinii technicznej, dr inż. M.. D. specjalizuje się w urządzeniach i automatach do gier. Ponadto, na co również należy wskazać, w sprawach dotyczących urządzeń należących do spółki [...] o nazwie [...], toczyły się postępowania prowadzone przez Urząd Celno – Skarbowy w [...] ( protokoły kontroli w aktach adm. sprawy), w trakcie których ustalano, że gry oferowane na urządzeniach elektronicznych o nazwie [...] nie wypełniają zapisów ustawy o grach hazardowych. Toczyło się również postępowanie przed Sądem Rejonowym w [...] w październiku 2018 r. ( postanowienie w aktach adm. sprawy), w którym Sąd, opierając się, m.in., na wyżej wskazanych opiniach, nakazał zwrot spółce [...] dowodu rzeczowego w postaci urządzenia [...]. Ma rację organ, że postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Jednakże w kontrolowanej sprawie, zarówno wynik tego postępowania, jak również wyniki kontroli prowadzonej przez Urząd Celno – Skarbowy, dodatkowo uzasadniają wątpliwości, co do prawidłowości ustaleń poczynionych przez organy w kontrolowanej sprawie, w szczególności z pominięciem przedstawionych wyżej opinii. W świetle powyższego, zdaniem Sądu, eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy, w trakcie którego ustalono stan automatu i jego funkcjonowanie, wobec pominięcia dowodów przedłożonych przez stronę, co spowodowało powstanie przedstawionych wyżej wątpliwości, nie może stanowić wyłącznej podstawy uznania, że automat umożliwiał przeprowadzenie gier o charakterze losowym, spełniając tym samym warunki do uznania go za urządzenie, o jakim mowa w art. 2 ust. 3-4 u.g.h. Organy administracji publicznej w toku postępowania w przedmiocie nałożenia środków sankcjonujących w postaci administracyjnej kary pieniężnej zobowiązane są do takiego przeprowadzenia postępowania, w tym postępowania dowodowego, którego wyniki będą jednoznacznie świadczyły o tym, czy kontrolowany automat jest tym, który podlega przepisom u.g.h. Dopiero po ustaleniu powyższej okoliczności należy wykazać, że strona może być adresatem decyzji administracyjnej w przedmiocie administracyjnej kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. W ponownie prowadzonym postępowaniu organy będą zobowiązane zatem do przeprowadzenia postępowania dowodowego, w ramach uprawnień wskazanych w art. 180 § 1 i 181 O.p., m.in. w postaci dowodu z opinii biegłego, a to w zakresie objętym przedmiotem postępowania administracyjnego, a następnie dokonania analizy całokształtu materiału dowodowego i szczegółowego ustosunkowania się do wszystkich środków dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy, pod kątem spełnienia wymogów formalnych decyzji, unormowanych w art. 210 § 1 O.p. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w pkt I sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł jak w pkt II sentencji wyroku na podstawie art. 200 P.p.s.a.