VI SA/Wa 2462/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak- Osetek Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę Decyzją z [...] września 2019 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w zaskarżonej części w mocy decyzję [...] Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2019 r., którą stwierdzono, że C. sp. z o. o. w G. prowadząca aptekę ogólnodostępną "D." w S. naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), zwanej dalej "u.p.f." oraz na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożono na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 5 000 złotych. Decyzję wydano w następujących okolicznościach sprawy. W czerwcu 2018 r. [...] Izba Aptekarska w K. zwróciła się do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o wszczęcie postępowania w związku z prowadzeniem przez aptekę ogólnodostępną "D." w S. niedozwolonej reklamy. Decyzją z [...] lutego 2019 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz nałożył na nią z tego powodu karę pieniężną w wysokości 5000 złotych. Ustalono, bowiem, że w izbie ekspedycyjnej prowadzonej przez skarżącą apteki w S. umieszczono wywieszki cenowe z napisem "Super cena" oraz plakat w drzwiach wejściowych do apteki, na którym widniały zdjęcia produktów leczniczych, ich opisy i ceny. Podstawą do poczynienia tych ustaleń były fotografie oraz informacje uzyskane od podmiotów odpowiedzialnych za wprowadzenie produktów leczniczych na rynek, według których zlecenie reklamy produktów leczniczych nie obejmowało komunikatów dotyczących apteki i oferowanych przez nią cen. Organ ocenił, że umieszczenie dużą czcionką cen oraz zawieszenie plakatu w witrynie z napisem "Super cena" stanowiło zachętę dla pacjenta do dokonania zakupu w tej aptece i wyczerpywało znamię reklamy apteki. Wskazano, że strona była już karana za naruszenie zakazu reklamy apteki. W odwołaniu strona kwestionowała przypisanie jej odpowiedzialności z tytułu prowadzenia niedozwolonej reklamy, nieustalenie okresu trwania naruszenia prawa, wadliwe zakwalifikowanie zawieszki cenowej jako reklamy oraz nałożenia nazbyt wysokiej kary. Decyzję zaskarżono w części obejmującej jedynie orzeczenie o nałożeniu kary pieniężnej. Decyzją z dnia [...] września 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał decyzję organu pierwszej instancji w zaskarżonej części w mocy. Zaakcentował, że ustalając wysokość kary uwzględniono okres trwania naruszenia, jego zakres, zaprzestanie naruszenia prawa przed wydaniem decyzji, uprzednią karalność strony za naruszenie tego samego rodzaju, obowiązki spoczywające na prowadzącym aptekę przedsiębiorcy i niezbędną dotkliwość kary. Zdaniem organu odwoławczego plakat i wywieszki cenowe stanowiły materiały reklamowe dotyczące apteki, a odpowiedzialność za ich umieszczenie spoczywała na skarżącej, nie zaś na innych podmiotach. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższej decyzji zarzucono naruszenie art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a." poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu trwania naruszenia. Ponadto strona sformułowała zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez wadliwe przyjęcie, że zawieszka "Super cena" i plakat stanowiły niedozwoloną reklamę, nie zaś zgodną z prawe, informację dla pacjentów oraz naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez niewłaściwą ocenę przesłanek wymiaru kary. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji ewentualnie o jej uchylenie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezsprzecznie podstawa do nałożenia kary za naruszenie zakazu reklamy apteki wiąże się ściśle ze stwierdzeniem naruszenia tego zakazu, dlatego też kontrolując zaskarżoną decyzję należało przeanalizować podstawy faktyczne leżące u podstaw nałożenia kary. Niemniej nie można pomijać tego, że w tej sprawie kwestionowane było jedynie orzeczenie o ukaraniu. Stwierdzenie w punkcie pierwszym decyzji organu pierwszej instancji popełnienia tego naruszenia nie było przez stronę kwestionowane. Przedmiotem odwołania, a więc i zaskarżonej decyzji stało się jedynie nałożenie sankcji. Tak skonstruowana skarga podlega oddaleniu, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie naruszają prawa. W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy Inspekcji Farmaceutycznej w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07). Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu". Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny). W świetle art. 75 § 1 k.p.a. dowodem w postępowaniu administracyjnym może być wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem. W tej sprawie kluczowe dowody obejmowały fotografie oraz informacje zebrane od podmiotów odpowiedzialnych za produkty lecznicze. Dokonano ich prawidłowej oceny i wyciągnięto logiczne wnioski. Nie były kwestionowane fakty obejmujące umieszczenie w aptece uwiecznionych na fotografiach zawieszek cenowych oraz plakatu. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej dla rozpoznania tej sprawy nie było konieczne precyzyjne wskazanie momentów zawieszenia reklamy i jej usunięcia. Ograniczenie odwołania do kwestii nałożenia kary skłania ponadto do wniosku, że strona nie kwestionowała ustaleń organu leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia. Zaskarżona decyzja nie narusza więc wskazanych w skardze art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., ani innych przepisów procesowych. Nie zmienia tej oceny niska jakość fotografii, które w powiązaniu z pozostałymi dowodami i stanowiskiem samej strony ukazują spójność przyjętego przez organy stanu sprawy. Organy prawidłowo oceniły fakt, że zawieszenie w aptece informacji o cenie niektórych produktów o niezwykle dużej, nieproporcjonalnej do potrzeb kupującego znajdującego się w środku apteki czcionce, pozwalającej na dostrzeżenie napisów nawet z zewnątrz, z ulicy, sygnowane słowami "Super cena" miało na celu przykucie uwagi potencjalnego klienta apteki. Takie oznaczenie cen poszczególnych produktów, zwracając uwagę przechodniów, wzbudzając zainteresowanie mogło skłaniać do wstąpienia do apteki celem sprawdzenia czego dotyczą tak nieszablonowo wyeksponowane ceny. Z doświadczenia życiowego wiadomym jest, że przedsiębiorcy prezentacja ceny jako atrakcyjnej, czy wręcz okazyjnej stanowi zachętę do dokonania zakupów. W podobny sposób – jako reklamę apteki – oceniono plakat w witrynie apteki, zasadnie uznając że ekspozycja produktu leczniczego ze wskazaniem dużą czcionką jego ceny skłaniać ma do dokonania zakupów w tym właśnie miejscu. Plakat ten ewidentnie zachęcał do nabywania produktów leczniczych w należącej do skarżącej spółki aptece. Nie zostały naruszone wskazane w skardze przepis art. 4 ust. 1 ustawy z 9 maja 2004 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r., poz. 178 ze zm.) ani § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. poz. 2121 ze zm.). Odróżnić bowiem należy wypełnienie obowiązku informacyjnego od przyobleczenia obowiązkowej informacji w skłaniającą do dokonania zakupów formę, wyczerpującą jednocześnie pojęcie reklamy. Zastosowana informacja w formie plakatów, przyciągała uwagę klienta, a tym samym zachęcała do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organ słusznie zakwalifikował przedmiotowe plakaty i zawieszki cenowe jako materiały reklamowe, a nie jako materiały informacyjne. Ta ostatnia bowiem zawiera przekaz o charakterze neutralnym, a wywieszony w miejscu publicznie dostępnym, wielkoformatowy plakat czy nienaturalnie duże zawieszki cenowe służą celom reklamowym. W orzecznictwie zwraca się uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (zob. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, publ. CBOSA). Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Z tego powodu prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą, bo to od ich postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym. Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, należy oczekiwać znajomości zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Z tej perspektywy należy zauważyć, iż organ I instancji zgromadził materiał dowodowy i dokonał wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u. p. f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary i ustalenia jej wysokości należy zauważyć, iż zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 u.p.f., do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Powołany przepis art. 129b ust. 1 u. p. f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u. p. f. (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u. p. f. Organ ma jedynie możliwość ustalenia wysokości kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u. p. f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 5 000 złotych, a więc zdecydowanie bliską dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Za wymierzeniem tak niskiej kary przemawiały wszystkie okoliczności wskazane zarówno w decyzji organu I instancji jak i w decyzji odwoławczej. Organ uwzględnił niedługi czas trwania naruszenia oraz niezwłoczne zdjęcie reklam z apteki po ujawnieniu naruszenia, ale też uprzednie ukaranie skarżącej za pogwałcenie zakazu tego samego rodzaju. Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), orzekł jak w sentencji.