II GSK 3263/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1559/16 w sprawie ze skargi A. sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 maja 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1559/16 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] kwietnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej w wysokości 72000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.; dalej: u.g.h.). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał za zasadne, że w sprawie zaistniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Spółka zaskarżyła wyrok Sądu pierwszej instancji w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie wyroku oraz decyzji organów obydwu instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzuciła: 1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 200 § 1, art. 165 § 4 i art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613, ze zm.; dalej: O.p.), przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji, gdy zachodziło naruszenie postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w faktycznym braku, w postępowaniu organów celnych, jakiegokolwiek postępowania dowodowego, albowiem w toku postępowania pierwszej instancji postępowanie dowodowe trwało w istocie mniej niż 1 dzień i w jego toku żadnych dowodów nie dopuszczono, a zatem żadne w postępowaniu nie istnieją – którego to, braku postępowanie odwoławcze nie usunęło. Na tym tle naruszono procedurę wyznaczenia stronie przez organ pierwszej instancji terminu do wypowiedzenia się w sprawie przed wszczęciem postępowania, czyli w sytuacji, gdy żadne postępowanie jeszcze się nie toczyło; 2) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w związku z art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 5 i art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 3) rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4) naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE), a to przez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu siedmiu sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Strona wniosła ponadto, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. w piśmie procesowym z 14 listopada 2017 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym przez stronę w podstawach kasacyjnych biorąc z urzędu pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki zostały wymienione w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w tej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu pierwszej instancji, którym zaaprobowano ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zasadniczo zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów. W pierwszej kolejności, należało jednak odnieść się do zarzutu podniesionego w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej, dotyczącego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 200 § 1, art. 165 § 4 i art. 180 § 1 O.p. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że postanowienie o wszczęciu postępowania zostało doręczone stronie równocześnie (w tym samym dniu) z zawiadomieniem o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Skarżąca nie zgodziła się z oceną Sądu pierwszej instancji, że takie działanie organu nie naruszyło zasad postępowania dowodowego. Według strony zgromadzenie materiału dowodowego nastąpiło poza postępowaniem, zaś jednoczesne doręczenie postanowienia o wszczęciu postępowania i zawiadomienia o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym, pozbawiło ją w nim udziału, co miało wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia wymaga, że podniesienie zarzutów naruszenia prawa procesowego musi zostać powiązane z wykazaniem wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. Nie każde bowiem uchybienie przepisom postępowania stanowi usprawiedliwioną podstawę kasacyjną. Może nią być jedynie, co wymaga wykazania przez skarżącego, takie naruszenie przepisów procesowych, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie skarżąca nie wykazała, jaki wpływ na wynik sprawy mogłoby mieć podniesione naruszenie przepisów postępowania. Należy zauważyć, że ani w treści zarzutu, ani w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie przedstawiono stosownej argumentacji z tym związanej. Nie wykazano, by uchybienie w tym zakresie skutkowało konkretnymi następstwami na tyle istotnymi, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia. Podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania, autor skargi kasacyjnej obowiązany jest w uzasadnieniu wykazać, że gdyby nie doszło do naruszenia wskazanych w niej przepisów postępowania to treść wyroku byłaby inna (por. wyrok NSA z 19 listopada 2013 r., sygn. akt I GSK 54/13). W skardze kasacyjnej, poza ogólnym uwagami odnoszącymi się do konieczności przestrzegania reguł postępowania dowodowego, nie przedstawiono argumentów przemawiających za przyjęciem, że oddalenie przez Sąd pierwszej instancji skargi mimo naruszenia przez organy administracji przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nastąpiło z uchybieniem przepisom procesowym, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Przechodząc do kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., należy zauważyć, że były one przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016, Nr 5, poz. 73). Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie, na podstawie art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a., jest związany wspomnianą uchwałą. Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład orzekający w tej sprawie uznał za niezasadne wystąpienie z kolejnym pytaniem prawnym do odpowiedniego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, co oznacza, że był zobowiązany do uwzględnienia poglądu wyrażonego we wspomnianej uchwale. Należy podkreślić, że wynikająca z art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. ogólna moc wiążąca uchwał nie pozwala na samodzielne rozstrzygnięcie przez jakikolwiek sąd administracyjny sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i dokonanie wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny w punkcie 1 uchwały z 16 maja 2016 r. wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu w sposób oczywisty w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, która opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 267 TfUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu siedmiu sędziów NSA" za chybiony z następujących przyczyn: z treści art. 267 TfUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Trybunał Sprawiedliwości, orzekając w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.) stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Podkreślenia wymaga, że TSUE w powołanym wyroku rozstrzygając, w zakresie kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na ten zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Sądy krajowe, jako sądy unijne, zobowiązane zostały do realizowania m.in. funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w nawiązaniu do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE adresował zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne właśnie do sądu krajowego. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 267 TfUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których Sąd pierwszej instancji nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku skarżącego zawartym w skardze kasacyjnej. Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, ze zm.).