VI SA/Wa 2314/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. sprawy ze skargi "S." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenie kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ") decyzją z dnia [...] września 2019 r., znak [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2211 z późn. zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez S. sp. z o. o. z siedzibą w K. (dalej "skarżąca" lub "spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF lub "organ I instancji") z dnia [...] marca 2018 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 21 marca 2016 r. do WIF wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie S. apteki "[...]", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez te podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych pt. "[...]". Do pisma załączono gazetkę reklamową i wydruk ze strony internetowej www.[...]. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2016 r., znak: [...], organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]", zlokalizowanej w S., przy ul. [...], prowadzonej przez spółkę. Organ I instancji przeprowadził w dniu [...] listopada 2016 r. rozprawę administracyjną, podczas której przesłuchał m.in. kierowniczkę apteki R. U. Potwierdziła ona, że gazetka była wyłożona w izbie ekspedycyjnej apteki. Przesłuchano również świadka M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.. Świadek zeznał, że jest wydawcą gazetki reklamowej pt. "[...]". Wyjaśnił, że ceny reklamowanych produktów leczniczych ustala jego pracownica na podstawie rozeznania rynku w oparciu o informacje z aptek internetowych oraz na podstawie informacji uzyskanych podczas rozmów telefonicznych z pracownikami aptek. Świadek wyjaśnił, że rozprowadza przedmiotową gazetkę jedynie do aptek prowadzonych przez spółki: S. sp. z o. o. z siedzibą w K., A. sp. z o. o. z siedzibą w S. oraz S. sp. z o. o. z siedzibą w S.. Oświadczył przy tym, że jest członkiem zarządu S. sp. z o. o. z siedzibą w S. oraz prokurentem S. sp. z o. o. z siedzibą w K.. [...] Okręgowa Izba Aptekarska pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. przekazała do WIF aktualne informację z KRS, które w jej ocenie jednoznacznie wskazywały na ścisłe powiązania osobowe i biznesowe między M. W. a R. W. (wspólnikiem i członkiem zarządu S. sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz prokurentem S. sp. z o.o. z siedzibą w S.), świadczące o tym, prowadzą wspólnie działalność gospodarczą w postaci spółek pod jedną firmą "[...]", które to spółki prowadzą kilka aptek ogólnodostępnych w S.. Co dowodzi, że zarówno wydawanie gazetek reklamowych pt. "[...]", jak również ich treść stanowiło świadome działanie przedsiębiorców. Dnia [...] grudnia 2016 r. WIF wydał decyzję, znak: [...], w której stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej w formie gazetki reklamowej pt. "[...]", oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł. W wyniku wniesionego odwołania, organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, WIF decyzją z dnia [...] marca 2018 r., znak: [...]: 1. stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej w formie gazetki reklamowej pt. "[...]", 2. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w formie gazetki reklamowej pt. "[...]", 3. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł, 4. nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Spółka wniosła odwołanie od decyzji WIF. Organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Za bezsporne i udowodnione uznał, że w izbie ekspedycyjnej apteki do dnia wydania decyzji znajdowały się gazetki reklamowe pt. "[...]". W ocenie GIF, to co łączy aptekę ogólnodostępną oraz gazetkę reklamową, to napis "[...]" umieszczony zarówno w przedmiotowej gazetce oraz na logo apteki, co stanowi typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Ta sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, a także nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w aptece będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce pt. "[...]". Zdaniem GIF, głównym celem kolportażu gazetek w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, a forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w aptece ogólnodostępnej można liczyć na obniżone ceny. W ocenie organu nie ma znaczenia fakt, że gazetki nie były opatrzone charakterystycznym krzyżem wpisanym w literę A, co podnosiła spółka w odwołaniu, ponieważ gazetki były kolportowane wyłącznie w aptekach prowadzonych przez: S. sp. z o. o. z siedzibą w K., A. sp. z o. o. z siedzibą w S. oraz S. sp. z o. o. z siedzibą w S., a powiązania pomiędzy osobą wydającą je oraz przedsiębiorcą prowadzącym aptekę ogólnodostępną pod nazwą "[...]", zlokalizowaną w S., przy ul. [...], zostały udokumentowane. Organ podkreślił, że potencjalny nabywca nie będzie dokładnie analizował kolorów i układu symboli znajdujących się w gazetkach z tymi, które znajdują się w znaku usługowym apteki. Liczy się pierwsze wrażenie i możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze po niższej cenie oferowane są w konkretnej aptece, w której te gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego jednozłotowa różnica pomiędzy ceną zakupu produktu leczniczego [...] 60 tabletek a ceną uwidocznioną w gazetce, nie jest wystarczająca by stwierdzić brak związku pomiędzy gazetką a ofertą apteki. Zdaniem GIF nawet przyjmując za prawdziwe oświadczenie spółki, że od marca 2017 r. w gazetce pt. "[...]" nie pojawiają się już ceny produktów leczniczych, to i tak szata graficzna gazetek pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki. Tym samym dalszy kolportaż gazetek w aptece należy ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą apteki. Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia przez organy wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w szczególności przez zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością, zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności, zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej apteki, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę działalności o charakterze reklamowym, - art. 80 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku, - art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę, - art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnionych przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja ani poprzedzające ją decyzje nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że wojewódzki sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną, o czym stanowi art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a.". Nie jest również związany granicami skargi i podejmuje wszelkie przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydawanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Granice rozpoznania skargi wyznacza zatem sprawa administracyjna, która została rozstrzygnięta zaskarżoną do sądu administracyjnego decyzją. Wojewódzki sąd administracyjny z urzędu bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa warunkujące usunięcie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. W tak ustalonych granicach Sąd, w rozpoznawanej sprawie, władny był zbadać wszelkie decyzje administracyjne wydane w sprawie skarżącej w przedmiocie prowadzenia zakazanej reklamy apteki za pomocą gazetek reklamowych pt. "[...]". Co też Sąd uczynił i nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi i wzruszenia zaskarżonej decyzji ani decyzji ją poprzedzających w sposób określony w art. 145 § 1 p.p.s.a. Należy zwrócić uwagę, że stosownie do art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Pojęcie reklamy nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne. Sposób rozumienia tego pojęcia został natomiast wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, reklamą działalności apteki jest każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jej przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (tak m.in. WSA w Warszawie w wyrokach z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10, cbosa, z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, cbosa, czy z dnia 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12, cbosa). W judykaturze przyjmuje się zatem szeroką definicję i za reklamę apteki lub działalności apteki uznaje każdą działalność apteki polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mającą na celu zwiększenie jej obrotów (por. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2014 r., II GSK 1716/13, cbosa, wyrok NSA z dnia 3 lipca 2015 r., II GSK 2534/14, cbosa). W rozpoznawanej sprawie Sąd podziela stanowisko organów inspekcji farmaceutycznej, że kolportaż gazetki pt. "[...]" w siedzibie apteki ogólnodostępnej działającej pod nazwą "[...]", wyczerpuje znamiona reklamy apteki. Niewątpliwym jest, że mamy do czynienia z reklamą skojarzeniową. Świadczy o tym przede wszystkim dystrybucja w aptece gazetki, która swoją nazwą nawiązuje do nazwy apteki. Napis "[...]" występuje zarówno na logo apteki, jak i na gazetce, a dodatkowo ma taką samą czcionkę. Dla potencjalnego klienta jest to jednoznaczna informacja, że w tej konkretnej aptece będzie można nabyć produkty i wyroby lecznicze po promocyjnej cenie, wskazanej w gazetce. Tym bardziej, że gazetka jest rozpowszechniania właśnie w tej aptece. Wiąże się to dla klienta z ofertą apteki oraz zachętą do skorzystania z jej usług. Stosownie do art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f., w razie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy i nadaje decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Kto zaś wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki podlega karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji, o czym stanowi art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Brzmienie przywołanych powyżej przepisów nie pozostawia wątpliwości, że stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy apteki pociąga za sobą jednocześnie dwa rodzaje konsekwencji: nakazanie zaprzestania takiej reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 u.p.f.). Decyzje wydane w tym przedmiocie mają charakter związany, o czym świadczą zwroty "nakazuje" oraz "nadaje się rygor" (art. 94a ust. 3 i 4 u.p.f.), a także "podlega" oraz "nakłada" (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). Oznacza to, że w sytuacji ziszczenia się dyspozycji zawartej w tych przepisach, organy inspekcji farmaceutycznej pozbawione są uznaniowości w tym zakresie, a są natomiast zobowiązane wydać decyzję nakazującą zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i nadania jej w tej części rygoru natychmiastowej wykonalności, oraz decyzję o nałożeniu kary pieniężnej. Odnosząc się zaś do zarzutów podniesionych w skardze Sąd uznał je za niezasadne. Zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ organy inspekcji farmaceutycznej podjęły, wbrew twierdzeniom skarżącej, wszelkie niezbędne czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na naruszenie przez spółkę zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej. Nie ulega wątpliwości, że gazetka była dystrybuowana w aptece należącej do skarżącej i kojarzyła się z działalnością tej apteki. Tym samym, za niezasadny należy uznać zarzut zaniechania ustalenia przez organy, czy gazetka stanowiła reklamę konkretnej apteki, jak również zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie reklamą. Kolportaż gazetki w izbie ekspedycyjnej apteki, należącej do skarżącej, musiał bowiem odbywać się za jej wiedzą i zgodą. W przeciwnym razie gazetka nie byłaby dostępna w aptece i w niej rozpowszechniania. Również zarzut zaniechania ustalenia przez organy rzeczywistego czasookresu prowadzenia reklamy jest niezasadny, ponieważ zgromadzony w sprawie materiał dowody potwierdza, że w aptece kolportowano gazetki co najmniej od kwietnia 2016 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji. Świadczy o tym materiał dowodowy w postaci przedmiotowych gazetek i wyjaśnień złożonych w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 24 listopada 2016 r. Natomiast spółka nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Gdyby rzeczywiście zaprzestała tej działalności podniosłaby tę okoliczność w kierowanych do organów pismach. W świetle przytoczonych przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz dokonanej wykładni tych przepisów nie sposób uznać za zasadne zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 u.p.f. Odpowiedzialność za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ponosi podmiot prowadzący reklamę i to on podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie rozpowszechnianie reklamy skojarzeniowej miało miejsce w izbie ekspedycyjnej apteki, co jest bezsporne i udowodnione. Natomiast z zeznań wydawcy gazetki wynika, że gazetka była rozpowszechniana jedynie w aptekach należących do spółek: S. sp. z o. o. z siedzibą w K., A. sp. z o. o. z siedzibą w S. oraz S. sp. z o. o. z siedzibą w S.. Powiązania osobowe oraz biznesowe między spółkami świadczą niewątpliwie o świadomym i celowym działaniu nakierowanym na reklamę apteki. Biorąc pod uwagę, że gazetki były dystrybuowane w izbie ekspedycyjnej apteki, co wiąże się z tym, że musiała istnieć zgoda spółki, a wręcz celowe jej działanie w tym zakresie, by przyciągnąć jak największą liczbę potencjalnych klientów i zwiększyć obroty, a także jednoznaczne powiązania gazetek z działalnością apteki, podmiotem prowadzącym reklamę była niewątpliwie spółka prowadząca aptekę. W rozpoznawanym przypadku żaden inny podmiot nie mógł być odpowiedzialny za reklamę apteki. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut nałożenia kary pieniężnej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Zgodnie z art. 129b ust. 2 u.p.f. przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Jak zostało już wykazane okres prowadzenia reklamy był stosunkowo długi, a spółki nie odstąpiła od reklamy do dnia wydania decyzji. Co prawda przedmiotem postępowania był tylko jeden rodzaj działalności (tj. gazetki reklamowe), ale był on prowadzony w sposób zorganizowany i ciągły. Co więcej, spółka była poprzednio karana przez WIF za naruszenie art. 94a u.p.f. decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., znak: [...], oraz decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., znak: [...]. W tych okolicznościach kara pieniężna w wysokości 5.000 zł jest adekwatna do przypisywanego działania i nie narusza normy wynikającej z art. 129b ust. 2 u.p.f. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.