II OSK 2600/20

Dnia 16 grudnia 2020 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Kostka (spr.) Sędzia del. WSA Sławomir Pauter po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 25 lutego 2020 r. sygn. akt II SA/Rz 889/19 w sprawie ze skarg K. K. oraz Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w D., S. N. i R. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 25 lutego 2020 r., sygn. akt II SA/Rz 889/19, oddalił skargi K. K. oraz Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w D., S. N. i R. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z [...] kwietnia 2019 r., którą utrzymano w mocy decyzję Burmistrza Miasta [...] z [...] grudnia 2018 r. o ustaleniu na rzecz K. K. warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na urządzeniu placu targowego na działkach nr [...],[...] i [...], położonych przy ul. [...] i ul. [...] w D. Burmistrz Miasta [...] w decyzji z [...] grudnia 2018 r. o ustaleniu na rzecz K. K. warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na urządzeniu placu targowego m.in. ustalił warunek w zakresie zabudowy i zagospodarowania terenu polegający na zachowaniu na terenie inwestycji minimum 25% powierzchni biologicznie czynnej. Warunek ten został ujęty w punkcie III podpunkt 2 lit. b decyzji i sformułowany w następujący sposób: "(u)stalenia dotyczące warunków w zakresie ochrony środowiska i zdrowia ludzi (...) na terenie inwestycji należy zachować min. 25% powierzchni biologicznie czynnej". Z uzasadnienia decyzji wynikało, że organ administracji taki udział powierzchni biologicznie czynnej ustalił w oparciu o sposób zagospodarowania sąsiednich działek, znajdujących się w obszarze analizowanym, o funkcji usługowej (handlowej). Burmistrz stwierdził też, że przyjęty udział powierzchni biologicznie czynnej "ma zapewnić możliwość infiltracji wód opadowych z powierzchni utwardzonych do gruntu, gdyż planowana inwestycja nie przewiduje odprowadzania wód opadowych do sytemu kanalizacji deszczowej" oraz że "pozwoli na zachowanie warunków zarządcy dróg publicznych o zakazie zrzucania wód opadowych na jezdnie tych dróg oraz ochronę działek sąsiednich przed zalewaniem". Od decyzji Burmistrza Miasta [...] z [...] grudnia 2018 r. odwołania wnieśli Spółdzielnia Mieszkaniowa [...] w D., R. N., S. N., oraz K. K., który kwestionował jedynie zacytowany punkt III podpunkt 2 lit. b decyzji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z [...] kwietnia 2019 r. utrzymało w mocy decyzję Burmistrza Miasta [...] z [...] grudnia 2018 r. Odnośnie do warunku zabudowy dotyczącego zachowania 25% powierzchni biologicznie czynnej organ odwoławczy stwierdził, że zasadność wyznaczenia tej powierzchni wynika z analizy urbanistycznej i została właściwie uzasadniona. Następnie organ administracji zacytował stosowny fragment analizy urbanistycznej. W skardze skarżący K. K. zaskarżył decyzję SKO w [...] z [...] kwietnia 2019 r. w całości, jednakże w istocie kwestionował tę decyzję w zakresie, w jakim utrzymano nią w mocy punkt III podpunkt 2 lit. b decyzji Burmistrza Miasta [...] z [...] grudnia 2018 r. Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że w sprawie warunków zabudowy dla placu targowego na działkach nr [...],[...] i [...], położonych przy ul. [...] i ul. [...] w D., już dwukrotnie orzekał WSA w Rzeszowie. Pierwszym wyrokiem z 3 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1578/14, uchylono decyzje organów obu instancji, którymi odmówiono ustalenia warunków zabudowy. Drugim wyrokiem z 14 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 935/16, uchylono decyzje organów obu instancji o ustaleniu warunków zabudowy, w których zastrzeżono warunek zabudowy dotyczący zachowania 25% powierzchni biologicznie czynnej. Sąd pierwszej instancji wskazał, że w drugim z powołanych wyroków WSA w Rzeszowie, "odnosząc się do zasadniczego zarzutu inwestora dotyczącego ustalenia w decyzji wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej w wysokości 25%, (...) stwierdził, że określenie tego rodzaju wskaźnika decyzji o warunkach zabudowy, jednak jeżeli organ zdecydował już o jego ustaleniu, to wartość wskaźnika musi zostać odpowiednio uzasadniona, w tym przede wszystkim ". Sąd pierwszej instancji zauważył, że w dalszej części uzasadnienia "zwrócono uwagę na konieczność wyjaśnienia wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej, jak powyższe pojęcie jest rozumiane, jakie są przesłanki jego ustalenia (czy wiążą się np. z zapewnieniem naturalnej wegetacji roślin, czy też z wymogami odprowadzania wód opadowych), co jest traktowane jako , jakie tereny z obszaru analizowanego zostały przyjęte do ustalenia tej powierzchni". Dalej Sąd pierwszej instancji wskazał, że WSA w Rzeszowie stwierdził, iż "z uwagi na stosunkowo niewielki obszar terenu analizowanego oraz wynikającą z załącznika graficznego małą liczbę znajdujących się na nim obiektów określonych jako , uwzględniając jednocześnie rozbieżność pomiędzy tym określeniem a wskazanym wyżej , za prawidłowe nie można uznać ograniczenia się w analizie do podania samego wskaźnika powierzchni utwardzonych na terenach handlowych, bez odniesienia do konkretnych działek znajdujących się w obszarze analizowanym oraz bez wskazania sposobu jego obliczenia". Uwzględniając wydane już w rozpoznawanej sprawie wyroki przez WSA w Rzeszowie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że przede wszystkim skontrolował wykonanie przez organy administracji wytycznych wynikających z tych prawomocnych wyroków i doszedł do przekonania, że ponownie zgłoszone zarzuty inwestora nie zasługują na uwzględnienie. Dokonując oceny zasadności zarzutów skargi K. K. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że "organy orzekające wykonały w stopniu dostatecznym wytyczne wynikające z cytowanych wyżej wyroków WSA w Rzeszowie". Wskazał, że pojęcia powierzchni utwardzonej, powierzchni zainwestowania terenu oraz powierzchni biologicznie czynnej zostały w sposób pośredni i wystarczający wyjaśnione w treści ostatniej analizy funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu oraz jej wynikach. Zdaniem Sądu pierwszej instancji "(z) treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że organy uznały, że tereny niestanowiące powierzchni biologicznie czynnej to tzw. powierzchnie zainwestowania, które obejmują nawierzchnie utwardzone oraz powierzchnie zabudowy, na terenach usługowych jako stanowiących punkt odniesienia dla planowanej inwestycji". Wskazał też, że organy administracji "przedstawiły również opisowe wyjaśnienie sposobu rozumienia pojęcia powierzchni biologicznie czynnej, przyjmując, że powierzchnią tego rodzaju są obszary umożliwiające swobodną infiltrację wód opadowych z powierzchni utwardzonej gruntu (czy też szerzej – powierzchni zainwestowania)". Sąd pierwszej instancji wskazał przy tym, że powierzchnia biologicznie czynna jest pojęciem prawnym występującym nie tylko w § 2 pkt. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy, lecz także w § 3 pkt. 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji treść powyższej definicji legalnej nie pozostawia wątpliwości co do sposobu rozumienia tego pojęcia i dalsze konkretyzacje jego treści w decyzji o warunkach zabudowy nie są konieczne. W ocenie tego Sądu "konstytutywnym elementem terenu (powierzchni) biologicznie czynnej jest zapewnienie naturalnej wegetacji roślin i retencji wód opadowych, a minimalna powierzchnia tego rodzaju powinna wynosić 10 m2". Stwierdził też, że prawodawca nie wyznacza maksymalnej wartości wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej, przyznając w tym zakresie organom ustalającym warunki zabudowy i zagospodarowania terenu znaczną swobodę oceny, która jedynie nie może być wykonywana w sposób dowolny, lecz powinna być racjonalnie uzasadniona. Uznał też, że organy administracji "korzystając ze znacznego zakresu swobody w ustaleniu wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej terenu inwestycji, nie przekroczyły granic tej swobody". Przede wszystkim – jak wyjaśnił – "w treści analizy wyraźnie wskazały, że tzw. powierzchnie zainwestowania (...) na miarodajnych dla terenu inwestycji działkach o przeznaczeniu usługowo-handlowym wynoszą odpowiednio: od ok. 95% (dz. nr [...]), przez 85% (dz. nr [...],[...] i [...]), 70% (dz. nr [...] i [...] oraz [...] i [...]) do ok. 35% (dz. nr [...] i [...], [...], [...],[...]), co daje podstawę do ustalenia średniej wartości powierzchni zainwestowania terenów usługowo-handlowych w wysokości 75%". W związku z tym, jak dalej wywiódł, "wskaźniki powierzchni biologicznie czynnej dla powyższych działek wahają się od ok. 5%, przez 15, 30 i 35%, przyjmując średnią wartość 25%". Stwierdził też, że "(o)rgany przyjmując, że w świetle § 5 ust. 1, § 6 ust. 1 i § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zasadą ustalenia wskaźników i parametrów dla nowej zabudowy są wartości średnie występujące w obszarze analizowanym, prawidłowo uznały, że również w zakresie wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej dopuszczalne jest ustalenia jego wartości jako średniej w zakresie sąsiednich urbanistycznie działek, które pełnią zasadniczo funkcję zabudowy handlowo-usługowej". Zaznaczył przy tym, że ocena organów administracji "nie jest w tym zakresie arbitralna, gdyż w treści analizy (...), jej wyników (...) oraz decyzji wyraźnie wskazano, że planowana inwestycja , a zachowanie 25% terenu jako powierzchni biologicznie czynnej pozwoli na naturalną retencję wód opadowych, będzie uwzględniało warunek zarządcy gminnych dróg publicznych, aby wody opadowe nie spływały na jezdnie tych dróg (od strony ulic [...] i [...]), oraz pozwoli na uwzględnienie uzasadnionych interesów właścicieli działek sąsiednich (...), którzy obawiają się zalewania od strony działki inwestycyjnej". Za istotne uznał ustalenie organów, że "niewielkie powierzchnie biologicznie czynne na terenach zajętych przez działki (...) [[...],[...] i [...]] (5 i 15%) nie mogą uzasadniać przyjęcia wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej o takiej wartości dla działek inwestora, gdyż powyższe tereny (...) nie pełnią funkcji retencyjnych (nie służą jako docelowe miejsce infiltracji wód opadowych), albowiem są podłączone do systemu kanalizacji deszczowej". Za nieprzekonujące uznał argumenty inwestora, że zastosowane materiały utwardzające całkowicie powierzchnię terenu inwestycyjnego (utwardzenie żwirowe) dają gwarancją zapewnienia takiej infiltracji wód opadowych, która będzie porównywalna z zastosowaniem nawierzchni biologicznie czynnej. Stwierdził, że nawierzchnia żwirowa, która zapewnia pewien stopień infiltracji wód opadowych, nie może być uznana za teren przeznaczony do naturalnej wegetacji roślin i retencji wód opadowych, jak tego wymaga definicja z § 3 pkt. 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Sąd pierwszej instancji zauważył też, że "twierdzenie inwestora (...), że teren już jest zagospodarowany żwirem, który skutecznie zapewnia wchłanianie wód opadowych, nie może być uwzględnione, gdyż jego treść świadczyłaby o tym, że teren został już zagospodarowany zgodnie z koncepcją, która nie wynika z ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, a to byłoby zachowanie nielegalne" oraz wskazał, że "w znajdującym się w aktach piśmie z dnia 24 listopada 2017 r. inwestor poinformował organ, że plac jest utwardzony tłuczniem (...), a zatem położenie żwiru mogło odbyć się jedynie na podstawie ostatecznej i w pełni zaakceptowanej przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy". Dalej stwierdził, że "(j)eżeli inwestor nie akceptuje wydanej decyzji i żąda jej uchylenia, to powstaje pytanie, na jakiej podstawie dokonał już zmiany zagospodarowania terenu inwestycyjnego przez zmianę nawierzchni". Skarżący K. K. w skardze kasacyjnej, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, przytoczył podstawy kasacyjne dotyczące tak naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W ramach podstawy kasacyjnej dotyczącej prawa materialnego zarzucono naruszenie: 1/ § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy zaistniał obowiązek określenia i ustalenia wielkości powierzchni biologicznie czynnej; zdaniem skarżącego kasacyjnie, w sprawie brak jest ku temu podstaw zarówno natury faktycznej, jak i prawnej; 2/ § 5 ust. 1, § 6 ust. 1 i § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie ponieważ jeżeli skarżący kasacyjnie w postępowaniu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy "w ogóle nie wnioskował o wydanie warunków na zabudowanie działek (nie planował bowiem w ogóle jej zabudowy, lecz tylko utwardzenie), to wyliczanie wskaźników i parametrów dla nowej zabudowy, w szczególności w stosunku do działek sąsiednich i na tej podstawie czynienie ustaleń dla działek skarżącego kasacyjnie mających być zagospodarowanymi, w tym określanie dla działek powierzchni czynnej biologicznie, jest zbędne i nieuprawnione"; 3/ art. 234 ust. 3 Prawa wodnego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sprawie powstał obowiązek wykonania przez inwestora urządzeń zapobiegających szkodom; zdaniem skarżącego kasacyjnie, "z uwagi na niespełnienie ustawowych przesłanek wynikających z ww. przepisu (tj. nie zaistnienie – nie powstanie szkodliwego wpływu na grunty sąsiednie wywołanego zmianą stanu wody na gruncie) brak jest spełnienia hipotezy zastosowania dyspozycji rzeczonego przepisu, ani nie ma podstawy do jego prewencyjnego zastosowania i nałożenia na skarżącego sankcji zabezpieczenia w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu"; 4/ § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji wadliwe zastosowanie pojęcia powierzchni biologicznej (terenu biologicznie czynnego) jako urządzenia zapobiegającego szkodom wodnym, pomimo że ww. przepis takiego zastosowania nie przewiduje; 5/ art. 6 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz art. 140 k.c. w zw. z art. 64 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich błędną wykładnię skutkującą niezastosowaniem w sprawie, czego skutkiem było dopuszczenie przez Sąd "do nałożenia na treści i sposób wykonywania prawa własności przez skarżącego ograniczeń wykraczających poza prawo pozytywne". W ramach podstawy kasacyjnej dotyczącej przepisów postępowania zarzucono naruszenie: 1/ art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 zd. 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu przez Sąd decyzji organów I i II instancji, pomimo że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w sprawie, w tym: nie wyjaśniono przesłanek uzasadniających ustalenie skonkretyzowanej powierzchni biologicznie czynnej bez wykazania zmian stanu wód na gruncie i ich szkodliwego wpływu na grunty sąsiednie i nie wykazano podstawy prawnej do wykonania urządzenia zapobiegającego szkodom wodnym, co skutkowało nienależytym i niewyczerpującym wyjaśnieniem skarżącemu kasacyjnie w uzasadnieniu decyzji okoliczności faktycznych i prawnych mających wpływ na ustalenie jego obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego; nie wykazano logicznego związku rozstrzygnięcia organów administracji i Sądu z (dołączoną do decyzji Burmistrza Miasta [...] z [...] grudnia 2018 r., a stanowiącą załącznik nr 2a) analizą urbanistyczną opartą na nawiązaniu do zabudowanych działek o funkcji handlowej, mimo że w obszarze analizowanym (i bezpośrednim sąsiedztwie), na działkach sąsiednich nr [...],[...],[...] funkcjonuje już plac targowy – miejski, co skutkowało oparciem oceny istnienia działki sąsiedniej i nawiązania do jej sposobu zagospodarowania sprzecznie z rzeczywistym stanem rzeczy (tj. wg innych działek niż o przeznaczeniu na plac targowy/targowisko); 2/ art. 134 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. poprzez to, że Sąd I instancji, nie będąc związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną, nie wyszedł poza ich zakres w celu spełnienia funkcji Sądu i sprawowania kontroli działalności administracji publicznej w granicach przedmiotowej sprawy i pominął istotne dla sprawy uchybienia organów; zdaniem skarżącego kasacyjnie, po pierwsze, Sąd nie będąc związany granicami skargi zobowiązany był dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, w tym również zarzutów w skardze niepodniesionych, po drugie, uwadze Sądu uszły uchybienia organów, które naruszyły przepisy wskazane i niewskazane przez skarżącego kasacyjnie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że przesłanka wydania warunków zagospodarowania określona w ww. art. 61 ust. 1 pkt 1, tj. przesłanka obecności co najmniej jednej działki sąsiedniej, dostępnej z tej samej drogi publicznej, zabudowanej w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zagospodarowania oraz intensywności wykorzystania terenu nie pozwala na wydanie warunków zagospodarowania skutkiem czego organ błędnie uznał, że nie może wydać tych samych warunków zagospodarowania, które obowiązują na działkach sąsiednich, zagospodarowanych w formie placów targowych i dlatego rozszerzył zakres sprawy na tereny o innym zagospodarowaniu i funkcji, tj. powierzchnie zabudowy na terenach usługowych, wykraczając działaniem poza wniosek i ramy ww. art. 61 ust. 1 pkt 1, b) § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez nieuprawnione zastosowanie parametru zabudowy, tj. średniego wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej (PBC) terenów zabudowanych, określonych w wynikach analizy urbanistycznej jako powierzchnie zabudowy na terenach usługowych, podczas gdy ustalając wymagania wyłącznie w zakresie zagospodarowania i funkcji dla terenu niezabudowanego organy w oparciu o wskazany przepis uprawnione były do ustaleń tylko w zakresie zagospodarowania i funkcji terenów niezabudowanych, przy wyłączeniu ze sprawy terenów zabudowanych oraz ich cech i parametrów, c) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 234 ust. 3 Prawa wodnego poprzez niepodjęcie czynności dla wyjaśnienia faktycznego stanu wód na terenie inwestycji i jego wpływu na tereny sąsiednie, przy jednoczesnym niezebraniu przez organy dostatecznego materiału dowodowego w sprawie, podczas gdy braki te były podniesione i udowodnione przez skarżącego kasacyjnie przed nałożeniem sankcji zabezpieczenia z art. 234 ust. 3 Prawa wodnego, w formie PBC, d) art. 8 § 1 k.p.a. poprzez nieuzasadnioną i nieprzewidzianą zmianę rozstrzygnięcia wydanego przez organ I instancji w zakresie ustalonego warunku zachowania PBC, która w toku postępowania wprowadziła skarżącego kasacyjnie w błąd w dalszej obronie swoich prawnie uzasadnionych interesów; 3/ art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. oraz art. 170 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ I instancji nie wykonał zaleceń wyrażonych w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 935/16, związanych z wykazaniem właściwego uzasadnienia celu zastosowania PBC w analizie urbanistycznej wobec braku regulacji w przywołanych wyżej rozporządzeniach Ministra Infrastruktury, w tym w zakresie niewyjaśnienia rodzaju powierzchni nieutwardzonej na terenach handlowych i związanej z tym rozbieżności oceny skarżącego kasacyjnie ze wskazaniem organu co do jej wielkości, co jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami i niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik sprawy. We wnioskach skargi kasacyjnej zażądano uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Ponadto zrzeczono się rozprawy. Skarżąca Spółdzielnia Mieszkaniowa [...] w [...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie. Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie podstawy nieważności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie zachodzą, zaś granice skargi kasacyjnej zostały wyznaczone przez jej podstawy (wskazane naruszenia przepisów prawa). Rozpoznając zatem w tak określonych granicach sprawę NSA uznał, że skarga kasacyjna nie jest zasadna. Zgodnie z art. 54 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm.) decyzja o warunkach zabudowy określa m.in. warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikające z przepisów odrębnych, a w szczególności w zakresie warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego. Ład przestrzenny to, jak ustalono w art. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, takie ukształtowanie przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w uporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, społeczno-gospodarcze, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne. Nie ulega więc wątpliwości, że w decyzji o warunkach zabudowy można określić powierzchnię biologicznie czynną. Powierzchnia biologicznie czynna jest jednym z warunków zabudowy i zagospodarowania terenu oraz jest jednym z elementów ładu przestrzennego. Potwierdza to § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz. U. Nr 164, poz. 1589), w którym stanowi się, że ustalenia dotyczące warunków i wymagań kształtowania ładu przestrzennego zapisuje się poprzez określenie parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, a w szczególności określenie linii zabudowy, wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki lub terenu, w tym udziału powierzchni biologicznie czynnej, a także gabarytów i wysokości projektowanej zabudowy, w tym szerokości elewacji frontowej oraz geometrii dachu. W ocenie NSA, skoro ład przestrzenny to ukształtowanie przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia w uporządkowanych relacjach wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, społeczno-gospodarcze, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno-estetyczne, to nie jest wykluczone określenie w decyzji o warunkach zabudowy relatywnie dużej powierzchni biologicznie czynnej dlatego, że na sąsiednich nieruchomościach brak powierzchni biologicznie czynnej lub występuje ona w nieznacznych wielkościach. Nie ulega bowiem wątpliwości, że powierzchnia biologicznie czynna jest pozytywnym elementem ładu przestrzennego i jej niedobór na jednych nieruchomościach powinien być rekompensowany na innych nieruchomościach. Tak w ocenie NSA powinien być rozumiany ład przestrzenny, który jest ukształtowaniem przestrzeni tworzącym harmonijną całość z uwzględnieniem w uporządkowanych relacjach wszelkich uwarunkowań. Uwzględniając powyższe NSA stwierdza, że ustalenie powierzchni biologicznie czynnej w wysokości 25% na działce przeznaczonej na targowisko, w wyniku uwzględnienia powierzchni biologicznie czynnej na sąsiednich działkach o funkcji handlowej (usługowej) i jako efekt uśrednienia uwarunkowań w zagospodarowaniu tych sąsiednich działek w zakresie powierzchni biologicznie czynnej, było uzasadnione. W świetle zasadniczego założenia przyjętego przez NSA, mianowicie, że ustalenie w decyzji o warunkach zabudowy powierzchni biologicznie czynnej może być uzasadnione także tym, że na innych nieruchomościach brak jest takiej powierzchni, NSA uznaje za trafne powołanie się przez organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji na jeszcze inne okoliczności uzasadniające ustalenie w rozpoznawanej sprawie powierzchni biologicznie czynnej w wysokości 25%, to jest zapewnienie możliwości "infiltracji" wód opadowych z powierzchni utwardzonych do gruntu w związku z tym, że planowana inwestycja nie przewiduje odprowadzania wód opadowych do sytemu kanalizacji deszczowej, zachowanie warunków zarządcy dróg publicznych o zakazie zrzucania wód opadowych na jezdnie tych dróg oraz ochronę działek sąsiednich przed zalewaniem. Tym samym NSA uznaje, że organy administracji zastosowały się do wiążącej je oceny prawnej wyrażonej w wyroku WSA w Rzeszowie z 14 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Rz 935/16. W ocenie NSA Sąd w powołanym wyroku uznał za dopuszczalne ustalenie w decyzji o warunkach zabudowy ustalenie wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej, jednakże przyjął, że w rozpoznawanej sprawie jego zasadność i wysokość nie zostały uzasadnione. Wynika to chociażby z następującego stwierdzenia zawartego w uzasadnieniu tego wyroku: "W ocenie Sądu, w oparciu o tak wskazaną podstawę prawną [§ 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy] dopuszczalne jest wyznaczenie powierzchni biologicznie czynnej, o ile na ustalanie tego parametru w związku z przeprowadzaną analizą urbanistyczną na objętym nim terenie wskazuje decyzja o warunkach zabudowy (...). Ponieważ z powołanych wyżej przepisów nie wynikają jednak jakiekolwiek regulacje odnoszące się do sposobu ustalania tego parametru, zasadność jego wyznaczenia – zwłaszcza w powiązaniu z innymi obligatoryjnie wyznaczanymi parametrami zagospodarowania terenu – powinna wynikać z analizy urbanistycznej i być właściwie uzasadniona, aby organ (...) nie narażał się na zarzuty dowolności". Ze sporządzonej analizy urbanistycznej wynika, jak to precyzyjnie wskazał Sąd pierwszej instancji, że na niektórych sąsiednich działkach o funkcji handlowej (usługowej) powierzchnia biologicznie czynna to zaledwie 5%. W ocenie NSA już to uzasadniało ustalenie w rozpoznawanej sprawie udział powierzchni biologicznie czynnej w wysokości 25%, a nawet mogło uzasadniać ustalenie tego udziału w wyższej wysokości niż 25%. W świetle przyjętego przez NSA wyżej wskazanego zasadniczego założenia niezasadne jest twierdzenie skarżącego, że należało uwzględnić jedynie współczynnik powierzchni biologicznie czynnej na działce o funkcji targowiska. Zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe, gdy co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Z powołanego przepisu nie wynika, że ustalenie warunków zabudowy dla nowej inwestycji powinno uwzględniać warunki zabudowy sąsiedniej działki o dokładnie takiej samej funkcji jak planowana. Istotne w powołanym przepisie jest słowo "kontynuacja". Co najmniej jedna sąsiednia działka dostępna z tej samej drogi publicznej jest konieczna, aby ustalić co jest kontynuacją istniejącej zabudowy. Jeżeli w tak rozumianym sąsiedztwie jest więcej zabudowanych działek, to określenie co będzie kontynuacją zabudowy wymaga uwzględnienia wszystkich działek. Kontynuacja przy tym nie dotyczy jedynie funkcji zabudowy, ale innych warunków zabudowy w tym wskaźników kształtowania zabudowy takich jak intensywność wykorzystania terenu, a więc także powierzchnia biologicznie czynna. W ocenie NSA nie jest trafny podnoszony wielokrotnie w skardze kasacyjnej argument, że skarżący nie planował zabudowy terenu, lecz jego utwardzenie. Utwardzenie terenu jest też formą zabudowy, co wynika chociażby z art. 29 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.). Zawarta w skardze kasacyjnej argumentacja związana z art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.) wynika z nieporozumienia. Fakt, że na uzasadnienie ustalenia powierzchni biologicznie czynnej zarówno co do zasady, jak i wysokości użyto argumentu odwołującego się do konieczności ochrony nieruchomości sąsiednich przed zalewaniem nie oznacza, że rozstrzygnięto w materii uregulowanej powołanym przepisem. Jak już powiedziano ustalenie w decyzji o warunkach zabudowy powierzchni biologicznie czynnej jest elementem ustalenia warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego. To jest zasadniczy powód rozstrzygnięcia w decyzji o warunkach zabudowy we wskazanym zakresie. Powołany art. 234 ust. 3 Prawa wodnego nie stoi przy tym na przeszkodzie, aby uzasadniając w tym zakresie decyzję o warunkach zabudowy stwierdzić, że w ocenie organu ustalenie powierzchni biologicznie czynnej wpłynie na ochronę nieruchomości sąsiednich przed zalewaniem. Nie ulega wątpliwości, że im mniej na nieruchomości powierzchni utwardzonej, a więcej powierzchni biologicznie czynnej, tym mniejsze jest ryzyko, że woda opadowa będzie zalewać nieruchomości sąsiednie. Nie było w związku z tym konieczne wyjaśnianie stanu wód na gruncie i ewentualnego wpływu na ten stan inwestycji, której dotyczy decyzja o warunkach zabudowy. Nie jest też wobec tego trafna argumentacja dotycząca naruszenia § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.), sprowadzająca się do tezy, że powołany przepis nie przewiduje, aby powierzchnia biologicznie czynna pełniła funkcję "urządzenia zapobiegającego szkodom wodnym". W ostatnio powołanym przepisie stanowi się, że teren biologicznie czynny to teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Mimo pewnej różnicy w doborze słów - "teren", zamiast "powierzchnia", można tę definicję odnieść do powierzchni biologicznie czynnej występującej w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy. Nawet w powszechnym języku, jeżeli mowa jest o powierzchni biologicznie czynnej, to na myśl przychodzi powierzchnia, gdzie może rosnąc roślinność. Roślinność zaś może rosnąc tam, gdzie grunt zapewnia retencję wody opadowej, czyli gromadzenie się tej wody w gruncie. Z kolei gromadzenie się wody w gruncie, a niej jej spływanie po tym gruncie do niżej położonych obszarów jest możliwe wówczas, gdy grunt umożliwia infiltrację wody, czyli przenikanie wody do gruntu. Nie jest więc powierzchnią biologicznie czynną teren utwardzony przy pomocy żwiru, gdyż na żwirze - jak uczy doświadczenie - naturalna wegetacja roślin nie jest możliwa. Nie jest w związku z tym istotne użycie w rozpoznawanej sprawie zamiennie słów retencja i infiltracja, co jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, dla skarżącego kasacyjnie oznacza sprzeczność i naruszenie prawa. Mając powyższe na uwadze NSA uznał, że skarga kasacyjna jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych. W związku z tym NSA na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. Wobec tego, że skarżący kasacyjnie w skardze kasacyjnej zrzekł się rozprawy, a pozostałe strony postępowania w terminie czternastu dni od dnia doręczenia im odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy, NSA – na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. – skargę kasacyjną rozpoznał na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.