VII SA/Wa 2501/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Sędziowie sędzia WSA Mirosław Montowski (spr.), sędzia WSA Wojciech Sawczuk, Protokolant st. sekr. sąd. Magdalena Banaszek, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r. znak: [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 980 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2019 r., znak: [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej: "GINB"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad ("GDDKiA" bądź "skarżący"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ("[...] WINB") z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...], którą udzielono GDDKiA pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej drogi krajowej nr [...] na odcinku od km 605+130 do km 607+652 oraz od km 607+984 do km 608+104 w zakresie dotyczącym: ciągu pieszo-rowerowego, kanału technologicznego oraz sieci elektroenergetycznej i urządzeń melioracyjnych, zjazdów i przepustów, sieci wodociągowej, na działkach objętych decyzją Wojewody [...] z [...] stycznia 2018 r., nr [...], o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, pod warunkiem wykonania w terminie do dnia 31 grudnia 2019 r.: I. Balustrad U-11a o wysokości minimum 1,2 m w miejscu obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a o wysokości 1,1m, przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi, wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu rowerowego na wskazanych odcinkach; II. Balustrad U-11a o wysokości minimum 1,1 m w miejscu obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a o wysokości 1,1 m, przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi, wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu pieszego na wskazanych odcinkach; III. Zlikwidowania zastoisk wody w studniach teletechnicznych i zapewnienia sprawnego odprowadzania wody poniżej poziomu dna studni.  Do wydania zaskarżonej decyzji GINB doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. Wojewoda [...] decyzją z [...] stycznia 2018 r., nr [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił GDDKiA pozwolenia na rozbudowę drogi krajowej nr [...] na odcinku od km 605+130 do km 607+652 oraz od km 607+984 do km 608+104, polegającej na budowie ciągu pieszo-rowerowego, odwodnienia i kanału technologicznego oraz przebudowie oświetlenia i urządzeń melioracyjnych na terenie gminy [...], objętej projektem budowlanym pod nazwą "Rozbudowa drogi krajowej nr [...] polegająca na budowie kładki oraz ciągu pieszo-rowerowego na terenie gm. [...] w ramach zadania "Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie [...] na DK [...] w miejscowości: [...] (budowa ścieżki pieszo-rowerowej w ramach [...])". W związku z wnioskiem inwestora z 25 czerwca 2018 r., [...] WINB, przeprowadził w dniu 29 sierpnia 2018 r. kontrolę obowiązkową obiektu objętego wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Następnie [...] WINB decyzją z dnia [...] września 2018 r., znak: [...] udzielił GDDKiA pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej drogi krajowej nr [...] na odcinku od km 605+130 do km 607+652 oraz od km 607+984 do km 608+104 w zakresie ciągu pieszo-rowerowego, kanału technologicznego oraz sieci elektroenergetycznej i urządzeń melioracyjnych, zjazdów i przepustów, sieci wodociągowej na działkach objętych decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...], o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, wydaną przez Wojewodę [...], pod warunkiem wykonania w terminie do dnia 15 listopada 2018 r.: - balustrad U-11a o wysokości minimum 1,2 m, przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi, wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych w celu właściwego zabezpieczenia rowerzystów przed upadkiem z wysokości, w miejscach gdzie powierzchnia, po której odbywa się ruch rowerowy położona jest ponad 0,5 m powyżej poziomu terenu; - zlikwidowania zastoisk wody w studniach teletechnicznych i zapewnienia sprawnego odprowadzania wody poniżej poziomu dna studni. GINB decyzją z dnia [...] lutego 2019 r., uchylił ww. decyzję [...] WINB z dnia [...] września 2018 r., w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. [...] WINB przeprowadził w dniu 14 marca 2019 r. ponowną kontrolę obowiązkową obiektu objętego wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Z kontroli obowiązkowej sporządził protokół, w którym zawarł m. in. informacje, wskazujące na których odcinkach drogi zastosowano wygrodzenia U-12a ze wskazaniem jego wymiarów, różnicy rzędnych terenu pomiędzy górną, a dolną krawędzią skarpy oraz kąta nachylania skarpy. Decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...][...] WINB udzielił GDDKiA pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej drogi krajowej nr [...] na odcinku od km 605+130 do km 607+652 oraz od km 607+984 do km 608+104 w zakresie dotyczącym: ciągu pieszo-rowerowego, kanału technologicznego oraz sieci elektroenergetycznej i urządzeń melioracyjnych, zjazdów i przepustów, sieci wodociągowej, na działkach objętych decyzją Wojewody [...] z [...] stycznia 2018 r., nr [...], o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, pod warunkiem wykonania w terminie do dnia 31 grudnia 2019 r.: I. Balustrad U-11a o wysokości minimum 1,2 m w miejscu obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a o wysokości 1,1m, przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi, wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu rowerowego na odcinkach: 1) od km 605+392 do km 605+416, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu 0,9m, 2) od km 605+424 do km 605+444, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu 0,9m, 3) od km 605+453 do km 605+483, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu 0,9m, 4) od km 605+977 do km 606+001, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu od 0,5 m do 1,0 m, jako zabezpieczenie przed zjazdem ze ścieżki i upadkiem z wysokości na umocnioną ścianę przepustu w km 605+989, 5) od km 606+268 do km 606+284, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu od 0,5 m do 0,8 m, 6) od km 606+364 do km 606 +384, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu 0,6m, 7) od km 606+395 do km 606+420, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu 0,6m, 8) od km 606+605 do km 606+663, na którym występuje różnica poziomu powierzchni po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu 0,8 m, 9) od km 606+670 do km 606+832 i od km 606+870 do km 606+880, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu od 0,7 m do 0,9 m, 10) od km 606+890 do km 606+987, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu od 0,7 m do 0,9 m, 11) od km 607+263 do km 607+488, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu 0,8 m do 1,6 m, z odgięciem w km 607+488 w stronę jezdni głównej dk[...] zabezpieczającym przed zjazdem za balustradę i upadkiem z wysokości na umocnioną ścianę przepustu, 12) od km 607+984 do km 608+030 strona lewa, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch rowerowy i poziomu przyległego terenu od 0,5 m do 2,0 m, II. Balustrad U-11a o wysokości minimum 1,1 m w miejscu obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a o wysokości 1,1 m, przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi, wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu pieszego na odcinkach: 1) od km 607+477 do km 607+652, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch pieszy i poziomu przyległego terenu od 0,5 m do 6,85 m, 2) od km 605+985 do km 605+995, na którym występuje różnica poziomu powierzchni, po której odbywa się ruch pieszy i poziomu przyległego terenu 1,0 m, jako zabezpieczenie przed upadkiem z wysokości na umocnioną ścianę przepustu w km 605+989, III. Zlikwidowania zastoisk wody w studniach teletechnicznych i zapewnienia sprawnego odprowadzania wody poniżej poziomu dna studni. Od ww. decyzji odwołanie w ustawowym terminie wniósł GDDKiA. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpatrując odwołanie wskazał na zapis zawarty w pkt 8.5 protokołu kontroli obowiązkowej, z którego wynika, że wszystkie roboty zostały wykonane zgodnie z projektem, wobec czego należy przyjąć, że na odcinkach gdzie wysokość skarpy nasypu przekracza 50 cm zastosowano wygrodzenia U-12a. W świetle zapisów w zatwierdzonym projekcie budowlanym tego rodzaju wygrodzenie miało zostać zastosowane na odcinkach gdzie wysokość skarpy nasypu h>50cm (rys. 3.1). W protokole obowiązkowej kontroli z dnia 14 marca 2019 r. potwierdzono, że na odcinkach ciągu pieszo-rowerowego, gdzie wysokość skarpy nasypu przekracza 0,5 m zastosowano wygrodzenia typu U-12a i mają one wysokość 1,10 m. Organ odwoławczy podkreślił, że dokładnie sprecyzowano, na których odcinkach zostały one zastosowane. GINB stwierdził zatem, że sprawie występuje zgodność inwestycji z projektem budowlanym. Zastosowane ogrodzenia U-12a mogą mieć wysokość od 0,80 m do 1,20 m (pkt 5.4 załącznika nr 4 "Szczegółowe warunki techniczne dla urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunki ich umieszczania na drogach" do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach – Dz.U. z 2003 r., nr 220, poz. 2181, ze zm.). W ocenie GINB występuje tu jednak niezgodność z przepisami, gdyż w miejscach gdzie powierzchnia, po której odbywa się ruch pieszych lub rowerzystów położona jest powyżej 0,5 m od poziomu przyległego terenu, winny mieć zastosowanie balustrady U-11a o wysokości co najmniej 1,2 m od strony pasa dla ruchu rowerowego i 1,1 m od strony pasa dla ruchu pieszego. Balustrady U-11a stosuje się w celu zabezpieczenia przed upadkiem z wysokości, jeśli powierzchnia, po której odbywa się ruch pieszych lub rowerzystów położona jest powyżej 0,5 m od poziomu terenu. Minimalna wysokość balustrady przy ścieżkach rowerowych wynosi 1,2 m, a przy chodnikach dla pieszych 1,1 m (pkt 5.2 ww. Załącznika nr 4). Odnosząc się do zarzutu odwołującego się, że przepis ust 5.2 załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r., w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach, który powołał organ pierwszej instancji w swojej decyzji odnosi się do pionowej różnicy porównywanych powierzchni ruchu i terenu, GINB stwierdził, że nie wynika to z treści przywołanego przepisu. Odnosząc się natomiast do zarzutu GDDKiA, że przepis ust. 5.2 załącznika nr 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r., "nie dotyczy przypadku gdy wzdłuż powierzchni ruchu występują pobocza, a za nimi skarpy", organ odwoławczy uznał, że pobocze o szerokości do 60 cm nie stanowi wystarczającego zabezpieczenia przed upadkiem z wysokości. Poza tym GINB wskazał, że skoro inwestor zastosował barierki, tzn., że uznał iż są one konieczne w miejscach, w których zostały zamontowane. [...] WINB w decyzji z dnia [...] lipca 2019 r., mając na uwadze bezpieczeństwo rowerzystów i pieszych, jedynie ustalił, że balustrady nie spełniają wymagań w zakresie rodzaju i wysokości. Podczas kontroli obowiązkowej organ dokonuje badania zgodności z projektem budowlanym, jednakże zdaniem GINB nie powinien pominąć kwestii zgodności z przepisami wybudowanego obiektu budowlanego, o ile mają znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników. Powyższe można wywnioskować chociażby z faktu, że kierownik budowy składa oświadczenie o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami (art. 57 ust 1 pkt 2a ustawy Prawo budowlane), które co do zasady powinno podlegać ocenie w trakcie kontroli obowiązkowej. Wobec powyższego organ drugiej instancji stwierdził brak podstaw do uchylenia decyzji [...] WINB z dnia [...] lipca 2019 r. Z takim rozstrzygnięciem GINB nie zgodził się Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzuca decyzji organu nadzoru budowlanego: I. Naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia w sposób wszechstronny i wyczerpujący całego materiału dowodowego i w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego, 2) art. 8 § 2 k.p.a. określającego zasadę utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym poprzez dowolne uznanie, że opaska 60 cm jest niewystarczającym zabezpieczeniem przed upadkiem pomimo, że w identycznym stanie faktycznym i prawnym, tj. w decyzji z dnia [...] marca 2019 r., znak [...], jest ona uznana przez organ jako właściwe zabezpieczenie. II. Naruszenie obowiązujących przepisów: 1) załącznika Nr 4 punkt 5.1, 5.2. "Szczegółowe warunki techniczne dla urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunki ich umieszczania na drogach" do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz.U. z 2003 roku Nr 220, poz. 2181 ze zm.) poprzez bezpodstawne przyjęcie, że w tym stanie faktycznym będzie miał on zastosowanie, 2) art. 59 ust. 2 ustawy - Prawo Budowlane, w części w jakiej nakłada on na stronę warunek, o którym mowa niżej poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy ze stanu faktycznego wynika, że dokumentacja projektowa oraz wykonanie inwestycji nastąpiło zgodnie z obowiązującymi przepisami, a zakres objęty warunkiem należy do kompetencji innego organu. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wnosi o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...] WINB z [...] lipca 2019 r., w części w jakiej nakładają one na skarżącego warunek w postaci - wykonania robót budowalnych w terminie do 31 grudnia 2019 r., tj.: - zastosowania balustrad U-11a o wysokości minimum 1,2 m w miejsce obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a w wysokości 1,1 m przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu rowerowego w kilometrażu szczegółowo określonym przez organ, - zastosowania balustrad U-11a o wysokości minimum 1,1 m w miejsce obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a w wysokości 1,1 m przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu pieszego w kilometrażu szczegółowo określonym przez organ 2) zasądzenie od organu administracji na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania wg. norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniesione zostało, że organ potwierdził, iż strona prowadziła inwestycję na podstawie prawomocnej decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...], o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej i zgodnie z jej treścią, która to decyzja w sposób nie budzący wątpliwości zatwierdziła projekt budowlany. Integralną częścią tego projektu budowlanego jest projekt stałej organizacji ruchu zatwierdzony Klauzulą Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr [...] z [...] maja 2018 r. Nieprawidłowości w zakresie objętym warunkiem nie stwierdziły również przeprowadzone Audyty Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego z dnia [...] marca 2017r. nr [...] oraz z [...] sierpnia 2018 r., nr [...]. Prawidłowość działań strony potwierdziła kontrola obowiązkowa organu, co zostało ujęte w protokole kontroli obiektu budowlanego znak: [...] z dnia [...] lipca 2018r., w którym brak jest jakichkolwiek zastrzeżeń co do zastosowanych przez stronę ogrodzeń U-12a, które to ogrodzenia były już w dacie kontroli obowiązkowej wykonane w ok. 90% oraz stanowisko organu zawarte w piśmie z dnia 10 lipca 2018r. znak: [...] uznającym prawidłowość wykonania inwestycji. Skarżący uważa, że wbrew twierdzeniu organu ogrodzenie U-12a w stanie faktycznym sprawy nie narusza załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 roku w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczenia na drogach. Urządzenia zabezpieczające ruch pieszych i rowerzystów określone są w pkt. 5 załącznika nr 4 do ww. rozporządzenia. Zdaniem skarżącej, z przepisów tych wynika, że warunkiem koniecznym do wybudowania balustrad U-11a, jest istnienie zagrożenia upadkiem z wysokości, jeżeli powierzchnia po której odbywa się ruch pieszych lub rowerzystów, położona jest powyżej 0,5 m od poziomu terenu. W stanie faktycznym przyległym terenem jest opaska szerokości 0,5 m, która położona jest na tym samym poziomie po którym odbywa się ruch pieszych lub rowerzystów. W przedmiotowej inwestycji zastosowano więc ogrodzenie typu U-12a - przy skarpach o wysokości powyżej 0,5 m, typu U-12b - przy jezdni zgodnie z istniejącym wygrodzeniami przy DK-[...] w m. [...]. Wysokość U-12a i U-12b została określona na podstawie ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. i wynosi równo 1,1 m, jako zawierającą się w przedziale od 0,8 m do 1,2 m określonym przez przedmiotowe rozporządzenie, ponieważ warunek określony w normie 5.2, a więc różnica pomiędzy powierzchnią po której odbywa się ruch rowerzystów, a poziomem terenu nie wynosi jak wskazuje norma 0,5 m. Według GDDKiA w uzasadnieniu skarżonej decyzji organ zaprzeczył wykładni tego przepisu dokonanej przez skarżącego, jednak nie wyjaśnił jak należy go rozumieć i stosować, nie dał własnej jego wykładni. Skarżący wskazuje, że ścieżka rowerowa nie przylega bezpośrednio do rowu przydrożnego. Na całym bowiem odcinku drogi dla rowerów wzdłuż jej krawędzi od strony rowu przydrożnego, pomiędzy powierzchnią ruchu, a skarpą rowu występuje opaska gruntowa o średniej szerokości niemniejszej niż 50 cm, nachyleniu poprzecznym około 6% obniżona względem jezdni o maksymalnie kilka centymetrów. Nachylenie skarpy 1:1,5 powoduje, że z kolei różnica wysokości 50 cm pomiędzy powierzchnią ruchu, a powierzchnią skarpy następuje dopiero w odległości średnio od 80 do 100 cm od krawędzi drogi rowerowej. Sam rów przydrożny jest dodatkowym urządzeniem elementem odwadniającym i ze względu na jego położenie nie może stanowić odniesienia jako "poziom terenu". Występująca przy ścieżce rowerowej opaska (pobocze) o szerokości 0,5 m a więc znacznie większa od wymaganej skrajni rowerowej wynoszącej 0,2 m stanowi wystarczające zabezpieczenie przed ewentualnym upadkiem, co znajduje odzwierciedlenie w stanowisku Ministerstwa Infrastruktury i Budownictwa z dnia 2 czerwca 2017r. znak: [...], w którym stwierdzono, że w sytuacji gdy chodnik posiada obustronną opaskę o szerokości 0,58 m ryzyko spadnięcia lub upadku z chodnika jest ograniczone i nie zachodzi potrzeba ochrony pieszych przed spadnięciem lub upadkiem i zastosowania urządzeń zabezpieczających. Tymczasem organ w sposób zupełnie dowolny, nie poparty żadną argumentacją uznał, że pobocze o szerokości 60 cm nie stanowi zabezpieczenia przed upadkiem. Na dowód dowolności działania organu skarżący przytacza decyzję organu dopuszczającą do użytkowania odcinek drogi w innym kilometrażu, ale realizowany w ramach te samej inwestycji (decyzja z dnia [...] marca 2019 r. znak [...]), gdzie organ, pomimo, identycznego stanu faktycznego, tj. występowania skarpy o wysokości przekraczającej 0,5 m wzdłuż ciągu pieszo rowerowego i wykonania po obu jego stronach opaski o szerokości 0,5 m, nie wymagał wykonania balustrad U-11a od strony chodnika. Rozbieżność ta została uwidoczniona w dokumentacji fotograficznej załączonej do skargi. Skarżący podnosi ponadto, że w skali kraju podobne rozstrzygnięcia zapadały też na innych odcinkach dróg, które w ostatnim okresie były przebudowywane i rozbudowywane, a wzdłuż wykonanych powierzchni ruchu dla pieszych czy rowerzystów brak jest balustrad U-11a pomimo, że w ich przekroju występują skarpy o wysokości ponad 0,5 m. Skarżący uważa, że ten stan rzeczy narusza zasadę wyrażoną w art. 8 § 2 k.p.a. Organ całkowicie pominął również fakt, że skarżący jest jednocześnie organem zarządzającym ruchem w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1990 ze zm. ) i jako taki jest podmiotem ustawowo uprawniony do zatwierdzania stałej i czasowej organizacji ruchu oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, co też w niniejszej sprawie miało miejsce. Balustrady U-12a oraz ogrodzenia U-11a są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego. W ocenie skarżącego organ wydający decyzję pozwolenia na użytkowanie jest związany prawomocną decyzją wydaną przez inny organ, tj. w tym wypadku decyzją Wojewody [...] z [...] stycznia 2018 r. nr [...], o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Skoro decyzja którą organ jest związany zatwierdzała projekt budowlany, uznając, że opaska 60 cm jest wystarczająca, a organ nadzoru budowlanego stwierdził wykonanie przez stronę inwestycji zgodnie z prawomocną decyzją ZRID oraz zatwierdzonym projektem, to stawianie warunku wbrew zatwierdzonemu i zrealizowanemu projektowi, który strona skarży jest nieuzasadnione. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity - Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych. Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019r., poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.". Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego narusza prawo w sposób wskazany powyżej, a skarga zasługuje na uwzględnienie. GINB utrzymał w mocy decyzję [...] WINB z [...] lipca 2019 r., którą udzielono GDDKiA pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej drogi krajowej nr [...] na odcinku od km 605+130 do km 607+652 oraz od km 607+984 do km 608+104, jednakże pod warunkiem wykonania w terminie do dnia 31 grudnia 2019 r., m.in.: I. Balustrad U-11a o wysokości minimum 1,2 m w miejscu obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a o wysokości 1,1m, przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi, wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu rowerowego na wskazanych w tej decyzji dwunastu odcinkach drogi, II. Balustrad U-11a o wysokości minimum 1,1 m w miejscu obecnie wykonanych ogrodzeń U-12a o wysokości 1,1 m, przy zachowaniu wymaganej skrajni drogi, wzdłuż ciągów pieszo-rowerowych od strony pasa dla ruchu pieszego na wskazanych w tej decyzji dwóch odcinkach drogi. Podstawę materialnoprawną ww. decyzji [...] WINB stanowił art. 59 ust 1 i 2 w związku z art. 55 ust 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 1186). Decyzja oparta została na ustaleniach faktycznych poczynionych podczas obowiązkowej kontroli obiektu objętej wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie, przeprowadzonej w dniu 14 marca 2019 r. w oparciu o przepis art. 59a ustawy - Prawo budowlane. Zastrzeżenia organów nadzoru budowlanego budzi zgodność przyjętych i zastosowanych rozwiązań w zakresie elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego w kontekście przepisów zawartych w pkt 5.1., 5.2. i 5.4 załącznika nr 4 "Szczegółowe warunki techniczne dla urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunki ich umieszczania na drogach" do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2003 r., nr 220, poz. 2181 ze zm., zwanego dalej "rozporządzeniem"). Z przepisów tych wynika, że urządzenia zabezpieczające stosuje się w celu wyeliminowania lub ograniczenia niebezpieczeństw, na jakie narażony jest pieszy lub rowerzysta korzystający z drogi i obiektów przy niej położonych (pkt 5.1). Zgodnie z pkt 5.2. załącznika nr 4 do ww. rozporządzenia, balustrady U-11a według wzoru i wymiarów pokazanych na rysunku 5.2.1 stosuje się w celu zabezpieczenia przed upadkiem z wysokości, jeśli powierzchnia, po której odbywa się ruch pieszych lub rowerzystów, położona jest powyżej 0,5 m od poziomu terenu. Balustrady dla pieszych umieszcza się: - na obiektach mostowych, na których dopuszcza się ruch pieszych, - na przepustach bez barier, jeżeli różnica wysokości pomiędzy poziomem pobocza a poziomem cieku przekracza 1,8 m, - na schodach z nasypów lub pochylniach, - w otoczeniu wejść i wjazdów do podziemia, znajdujących się w strefie ruchu pieszego, - w innych przypadkach, jeżeli zachodzi potrzeba ochrony pieszego przed spadnięciem lub upadkiem. Minimalne wysokości balustrad wynoszą: - 1,1 m przy chodnikach dla pieszych, - 1,2 m przy ścieżkach rowerowych, - 1,3 m przy chodnikach dla pieszych nad liniami kolejowymi i tramwajowymi. Z kolei według przepisu pkt 5.4. załącznika nr 4 do cyt. rozporządzenia, ogrodzenia U-12 stosuje się w celu ochrony pieszych i oddzielenia ich od jezdni, uniemożliwienia im przekraczania jezdni w miejscach niedozwolonych lub skanalizowania ruchu pieszych. Ogrodzenia mogą być segmentowe lub łańcuchowe, a ich wysokość powinna wynosić 1,1 m. W tym stanie rzeczy ustalenie, że powierzchnia, po której odbywa się ruch pieszych lub rowerzystów na wskazanych kilometrażach, położona jest powyżej 0,5 m od poziomu terenu, skutkowało przyjęciem przez organy, że w miejscach tych powinny zostać zamontowane balustrady U-11a zabezpieczające przed upadkiem z wysokości, a nie ogrodzenia typu U-12a. Niemniej jednak, Sąd rozpoznając sprawę uznaje za konieczne podkreślenie, że obowiązkowa kontrola obiektu przeprowadzona w dniu 14 marca 2019 r. potwierdziła jego wykonanie zgodnie decyzją Wojewody [...] z [...] stycznia 2018 r., nr [...], zezwalającą na realizację ww. inwestycji drogowej. Niesporne jest bowiem, że zatwierdzony ww. decyzją Wojewody [...] projekt budowlany przewidywał zastosowanie (w miejscach wskazywanych obecnie przez organy nadzoru budowlanego), zastosowanie ogrodzeń U-12a. Decyzja ta – wydana w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1496) – jest ostateczna. W myśl art. 32 ust. 1 ww. ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, do oddawania do użytkowania drogi stosuje się przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przepis art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane przewiduje, że przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na budowę obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do jednej z kategorii wymienionych w tej normie prawnej. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a. W myśl art. 59 ust. 2 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego określić warunki użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych, obowiązkowa kontrola, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego, ma na celu stwierdzenie prowadzenia budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę (art. 59a ust. 1). W myśl art. 59 ust. 5 odmowa wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego ma miejsce w przypadku niespełnienia wymagań określonych w ust. 1 i w art. 57 ust. 1-4 za wyjątkiem sytuacji, w której określa się w decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego warunki użytkowania tego obiektu albo uzależnienia jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych (art. 59 ust. 2) oraz, gdy w wydanym pozwoleniu na użytkowanie organ nadzoru budowlanego określi termin wykonania niewykonanej części robót wykończeniowych lub innych robót budowlanych związanych z obiektem, jeżeli obiekt budowlany spełnia warunki, określone w art. 59 ust. 1, pomimo niewykonania części w/w robót (art. 59 ust. 3). Niespełnienie wymogów z ustępu pierwszego artykułu 59 będzie miało miejsce, gdy negatywny będzie wynik kontroli zgodności zrealizowanego obiektu budowlanego z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę w zakresie wskazanym w art. 59a ust. 2. Natomiast niespełnienie wymagań określonych w art. 57 ust. 1 do 4 wystąpi, gdy inwestor do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie nie dołączy dokumentów wymienionych w punktach od 1 do 8 ustępu pierwszego (art. 57 ust. 1). Z wykładni językowej przytoczonych powyżej unormowań oraz ich wykładni systemowej (umieszczenie po przepisach normujących czynności poprzedzających rozpoczęcie budowy a następnie normujących rozpoczęcia budowy) wynika, że udzielenie pozwolenia na użytkowanie wieńczy cały proces inwestycyjny. Jego celem jest zweryfikowanie, czy zrealizowany obiekt jest zgodny z obiektem zaprojektowanym, na który organ administracyjny udzielił pozwolenia budowlanego, a więc z tym, co zakładano na wstępnym etapie inwestycji. Udzielenie pozwolenia na użytkowanie jest swoistym potwierdzeniem legalności obiektu budowlanego, którego to pozwolenie dotyczy. Zatem istotą postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie jest ustalenie, czy wybudowany obiekt może być użytkowany w sposób, który został określony w decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym nią projekcie budowlanym. Dlatego rozpatrując wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie organ musi odnosić się do pozwolenia na budowę i zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Skutkiem obowiązywania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest bowiem rozstrzygnięcie kwestii zgodności przeprowadzonych robót budowlanych z warunkami określonymi w decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Stanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uzasadnieniu do wyroku z dnia 2 lutego 2018 r. (sygn. akt II OSK 1628/17) stwierdził, że wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest konsekwencją stwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego zgodności wybudowanego obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem budowlanym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega też wątpliwości, że właściwy organ administracji przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego sprawdza, czy obiekt ten został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, w szczególności, czy nie wykonano go z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Sposób sformułowania art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego pozwala na stwierdzenie, że zawiera on wyczerpujące wskazanie przesłanek wydania decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, na co wskazuje chociażby brak użycia w nim sformułowania "w szczególności", które pozwalałoby na konstatację, że wskazane są w nim jedynie przykładowe stany faktyczne uzasadniające odmowę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Powyższe oznacza, że spełnienie przez inwestora wymagań ustawowych obliguje organ nadzoru budowlanego do udzielenia pozwolenia na użytkowanie, a jednocześnie, iż jedynie naruszenie wymogów związanych z przeprowadzeniem obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego względnie niespełnienie przez inwestora wymagań formalnych, określonych w art. 57 ust. 1-4 Prawa budowlanego, a dotyczących dokumentów dołączanych do wniosku o udzielenie takiego pozwolenia może stanowić przesłankę odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego (tak WSA w Warszawie w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 1265/19). Reasumując, skoro roboty budowlane objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę można rozpocząć tylko na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (w omawianym przypadku decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej – art. 11a ust. 1 ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych), to inwestor zobowiązany jest prowadzić roboty budowlane w sposób nieodbiegający od ustaleń i warunków określonych w tym zezwoleniu. Tutejszy Sąd podziela w tym względzie tezę wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 stycznia 2008 r. (sygn. akt II OSK 1800/06), że o ile więc inwestor wykona roboty budowlane zgodnie z ustaleniami i warunkami pozwolenia oraz w okresie ważności pozwolenia budowlanego, nie można zarzucić inwestorowi realizacji tych robót niezgodnie z przepisami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, zdaniem Sądu nie znajduje oparcia w przywołanych przepisach Prawa budowlanego uzależnianie przez organ udzielenia pozwolenia na użytkowanie od wykonania, w oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych, których realizacja byłaby wprost sprzeczna z zatwierdzonym ostateczną decyzją projektem budowlanym. Nie podejmując się rozstrzygania sporu, dotyczącego sposobu pomiaru poziomu przyległego terenu i tego, czy przewidziane rozwiązanie w postaci zachowania opaski gruntu o szerokości 0,5 m wzdłuż ciągu pieszo-rowerowego zwalnia z konieczności stosowania balustrad U-11a, stwierdzić należy, że skoro w zatwierdzonym projekcie budowlanym przewidziano rozwiązanie w postaci zainstalowania ogrodzeń U-12a, tego rodzaju polemika nie powinna mieć miejsca na etapie wydawania pozwolenia na użytkowanie. Dotyczy ona bowiem prawidłowości decyzji Wojewody [...] o zezwoleniu na realizację rzeczonej inwestycji drogowej, a nie końcowego etapu procesu inwestycyjnego, którego zasadniczym celem jest weryfikacja zgodności wykonanych robót w zatwierdzonym projektem budowlanym. Jeszcze raz wypada podkreślić, że organ wydający pozwolenie na użytkowanie nie bada prawidłowości projektu budowlanego, organ nadzoru ma tylko stwierdzić, czy obiekt wykonano zgodnie z zatwierdzonym projektem i czy nadaje się do użytkowania. Wynika to z tego, że ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę weszła do obrotu prawnego, a więc jest wiążąca i podlega wykonaniu, a decyzja o pozwoleniu na użytkowanie jest finalnym etapem kończącym proces budowlany. Ewentualne nieprawidłowości projektu, czy wady decyzji o pozwoleniu na budowę nie mogą być już badane w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Takie uchybienia mogą być badane w postępowaniu o pozwolenie na budowę, które jest odrębnym postępowaniem w znaczeniu procesowym i regulowane odrębnymi przepisami niezależnie czy dotyczy tego samego obiektu budowlanego, to w tym postępowaniu kontrolowania jest zgodności zamierzenia inwestycyjnego z przepisami dotyczącymi planowania przestrzennego i przepisami techniczno-budowlanymi (por. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt II OSK 913/15). Jak się wydaje, w okolicznościach faktycznych kontrolowanej sprawy organ drugiej instancji zbyt szeroko interpretuje art. 57 ust. 1 pkt 2a ustawy - Prawo budowlane, który nakłada obowiązek dołączenia do wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie oświadczenia kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami. Norma ta nie może bowiem stanowić wystarczającej podstawy do kwestionowania w ramach postępowania o udzielenie zgody na użytkowanie, zgodności z przepisami prawa decyzji o pozwoleniu na budowę. Sąd w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę nie podziela zarzutów skarżącego, dotyczących naruszenia przez organy art. 8 § 2 k.p.a., zgodnie z którym, organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. Jest tak dlatego, że przez utrwaloną praktykę należy rozumieć zgodne z prawem, akceptowane przez sądy, stabilne, jednolite, ustandaryzowane i wieloletnie oraz znane publicznie postępowanie organów administracji publicznej przy rozstrzyganiu spraw tego samego rodzaju w takich samych stanach faktycznych i prawnych. Podnoszony przez skarżącego fakt wydania przez organ pierwszej instancji decyzji z dnia [...] marca 2019 r., znak [...], dopuszczającej do użytkowania przebudowywany odcinek drogi krajowej w innym kilometrażu, ale realizowany w ramach tej samej inwestycji, gdzie według inwestora miała miejsce podobna sytuacja, nie może jednak pozostać obojętny z punktu widzenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej, wyrażonej w art. 8 § 1 k.p.a. Sąd pragnie zauważyć, że zmienność poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach organów administracji w odniesieniu do tego samego adresata, wydanych na tle takich samych stanów faktycznych, ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej decyzji, bez wątpienia może naruszać zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej, gdy zmiana taka została dokonana bez bliższego jej uzasadnienia. Organ administracji może więc zmienić pogląd co do treści podejmowanego rozstrzygnięcia, które powinno zapaść w danego typu sprawach, ale musi taką zmianę dokładnie uzasadnić (por. wyrok NSA w Łodzi z 8 kwietnia 1998r., I SA/Łd 652/97, ONSA 1999/1, poz. 27). Tymczasem, GINB w kontrolowanej decyzji z dnia [...] września 2019 r. w żaden sposób nie odniósł się do tej kwestii, czym niewątpliwie naruszył także zasadę przekonywania, wyrażoną na gruncie art. 11 k.p.a. Z przedstawionych względów, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja GINB narusza przywołanej wyżej przepisy prawa materialnego, oraz przepisy postępowania, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę, organ nadzoru budowlanego zobowiązany będzie zatem wziąć pod uwagę ocenę prawną wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu, oraz przeprowadzić postępowanie zgodnie z zasadami wyrażonymi w przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., uwzględniając – stosownie do treści art. 205 § 2 p.p.s.a. wysokość wpisu od skargi (500 zł) i koszty zastępstwa procesowego, tj. wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym (480 zł).