II SA/Ol 900/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant sekretarz sądowy Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. sprawy ze skargi L. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w E. z dnia ... , nr ... w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. Decyzją z ... r. Burmistrz Miasta I. (dalej zwany: "organem pierwszej instancji") odmówił L.R. (dalej zwanemu: "Skarżącym") ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego wnioskowanego na córkę A.R. na okres świadczeniowy 2019/2020. W uzasadnieniu wyjaśnił, że z załączonego do wniosku wyroku Sądu Okręgowego w E. z ... r. wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej zostało powierzone obojgu rodzicom, a miejscem zamieszkania dziecka jest każdorazowo miejsce zamieszkania matki. Zaznaczył, że porozumienie zawarte ... r. między rodzicami nie potwierdza sprawowania opieki naprzemiennej, gdyż zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. poz. 2407) rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej musi być zawarte w orzeczeniu sądowym. W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżący zarzucił, że organ niezasadnie odmówił uznania mocy wiążącej porozumienia rodziców. Wskazał, że dokument ten został dołączony do akt sprawy rozwodowej i stanowił podstawę orzekania przez sąd. Zaznaczył, że niezależnie od rozstrzygnięcia w zakresie opieki, sąd jest obowiązany wskazać konkretne miejsce zamieszkania dziecka. Zauważył też, że pojęcie "opieka naprzemienna" nie jest zwrotem ustawowym i nie może być stosowane przez sąd. Skarżący stwierdził, że organ pierwszej instancji powinien był przeprowadzić wywiad środowiskowy, który pozwoliłby ustalić, kto sprawuje opiekę nad dzieckiem w przypadku zbiegu prawa rodziców do świadczenia wychowawczego. Decyzją z ... r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w E. (dalej zwane : "Kolegium") utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wywiodło, że dla istnienia opieki naprzemiennej konieczne jest orzeczenie sądu powszechnego, które wprost wskazuje na zastosowanie tej instytucji. Skarżący nie dysponował takim orzeczeniem. Przedłożone porozumienie rodziców nie może być podstawą do stwierdzenia sprawowania opieki naprzemiennej. Kolegium dodało, że sąd zasądził od Skarżącego alimenty na rzecz córki, czyli nie rozdzielił kosztów utrzymania dziecka między rodziców, stosując opiekę naprzemienną. Skarżący wywiódł do tut. Sądu skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie. Skarżący powtórzył argumenty przywołane w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. Dodał, że córka od początku 2019 r. mieszka naprzemiennie u obojga rodziców w okresach tygodniowych. W miejscu zamieszkania skarżącego ma swój pokój, odzież, zabawki i przybory szkolne. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zawartą w zakwestionowanej decyzji. Na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. skarżący wyjaśnił, że córka na przemian przebywa o niego i u byłej żony w okresach tygodniowych, od niedzieli od godz. 18, do niedzieli do godz. 18, także w ferie i wakacje. Alimenty przeznaczane są na dodatkowe zajęcia lub obiady w szkole. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), dalej zwanej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Orzekające w sprawie organy administracji błędnie bowiem zinterpretowały art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r. poz. 2407; dalej zwanej "ustawą"). Zgodnie z tym przepisem kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy świadczenia, jeżeli dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną, sprawowaną przez rodziców żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Nie można podzielić prezentowanego przez organy obu instancji stanowiska, że tylko wówczas dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną rozwiedzionych rodziców, gdy w wyroku sądu zawarto literalny zapis o sprawowaniu przez rodziców opieki naprzemiennej. Należy bowiem odróżnić wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej i ustalenie sposób kontaktów z dzieckiem od sprawowania przez oboje rodziców na przemian w regularnie powtarzających się, równych odstępach czasu wyłącznej opieki nad dzieckiem (zob. wyrok NSA z 26 listopada 2019 r., sygn. akt I OSK 3056/18, dostępny pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Samo ustalenie przez sąd powszechny miejsca zamieszkania dziecka z jednym tylko z rodziców nie jest jednoznaczne z wykluczeniem sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej nad tym dzieckiem. Zgodnie bowiem z art. 28 Kodeksu cywilnego można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Rozstrzygnięcie w zakresie miejsca zamieszkania dziecka jest konsekwencją powyższego przepisu i nie ma żadnego wpływu na sprawowanie opieki przez rodziców. Wykładnia art. 5 ust. 2a ustawy nie może pomijać celu przedmiotowego świadczenia. Należy mieć więc na uwadze, że zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokajaniem jego potrzeb życiowych. Stosownie zaś do art. 4 ust. 2 pkt 1 świadczenie to przysługuje matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a. Zwrotu "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można więc interpretować literalnie, jako wykluczającego możliwość przyznania obojgu rodzicom świadczenia wychowawczego, gdy sąd wprost nie orzekł o sprawowaniu opieki nad dzieckiem w taki sposób. W sytuacji gdy odpis orzeczenia sądu powszechnego, protokół rozprawy z utrwaloną w nim ugodą zawartą przed sądem opiekuńczym czy ugoda zawarta w postępowaniu mediacyjnym nie zawierają stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru zawartych tam zapisów dla wyłożenia treści pojęcia "opieka naprzemienna" w konkretnej sprawie. Istotne jest, aby opieka naprzemienna obojga rodziców była "zgodna z orzeczeniem sądu", a zatem nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego, np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem (por. wyrok NSA z 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK 2423/17, CBOSA). Opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy konstytuują trzy elementy: rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu, w przedmiocie opieki winno zapaść orzeczenie sądu, a opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością. Do uznania opieki za opiekę o charakterze naprzemiennym konieczne jest ustalenie, że oboje rodzice ponoszą równoważny wysiłek w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem. Muszą zatem w porównywalnym stopniu podejmować starania o wychowanie dziecka, utrzymywać je i zaspokajać jego bieżące oraz długoterminowe potrzeby. Jako istotny element opieki naprzemiennej należy więc wskazać konieczność zajmowania się dzieckiem przez każdego z rodziców w porównywalnych, stałych okresach, w regularnych odstępach, z zastrzeżeniem, że sytuacja taka nie jest niezgodna z orzeczeniem sądu powszechnego. W konsekwencji należy przyjąć, że podstawy do uznania, że opieka ma charakter opieki naprzemiennej zachodzą, gdy rzeczywiście jest sprawowana w taki sposób, że w mniej więcej równych, powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem. Zaznaczyć należy, że dopuszczalne jest ustalanie przez organy administracji czy zawarte w wyroku rozwodowym lub ugodzie zatwierdzonej przez sąd zapisy spełniają wymogi pojęcia "opieki naprzemiennej". Z art. 15 ust. 1 wynika możliwość weryfikacji przez organ wątpliwości dotyczących sprawowania przez rodziców opieki nad dzieckiem w drodze przeprowadzenia rodzinnego wywiadu środowiskowego przez kierownika ośrodka pomocy społecznej lub dyrektora centrum usług społecznych w przypadku określonym w art. 22, to jest ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem, gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem. W kontrolowanej sprawie w wyroku z ... r. sąd okręgowy pozostawił obojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad córką, łącząc jej miejsce zamieszkania z miejscem zamieszkania matki. Sąd nie orzekł natomiast o kontaktach skarżącego z córką. Treść tego wyroku nie wyklucza możliwości sprawowania opieki naprzemiennej w rozumieniu przepisów ustawy. Jak wynika z oświadczeń skarżącego, jego kontakty z córką nie mają charakteru incydentalnego, lecz wskazują na możliwość sprawowania opieki naprzemiennej z uwagi m.in. na zamieszkiwanie dziecka z każdym z rodziców regularnie w okresach tygodniowych, sprawowanie w tym czasie faktycznej pieczy nad dzieckiem, finansowanie wydatków związanych z jego utrzymaniem i wychowaniem. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy konieczne jest więc ustalenie, czy skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad córką, co uprawniałoby go do połowy świadczenia wychowawczego. W tym celu, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 15 i art. 22 ustawy, organ powinien zbadać w szczególności, czy rzeczywiście w powtarzających się okresach tygodniowych córka skarżącego mieszka naprzemiennie u obojga rodziców. Zaniechanie zbadania przesłanek określonych w art. 5 ust. 2a ustawy i w dotychczas przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym, będące skutkiem niewłaściwej interpretacji tego przepisu, narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.