I GSK 675/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 5 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. Sp. j. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 marca 2020 r. sygn. akt V SA/Wa 245/20 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. Sp. j. w W. na informację Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. Sp. j. w W. na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie kwotę 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 marca 2020 r. sygn. V SA/Wa 245/20 oddalił skargę [A] sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w W. na informację Banku Gospodarstwa Krajowego z [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 23 stycznia 2019 r. spółka skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]" - w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne. Pismem z 7 maja 2019 r. Bank Gospodarstwa Krajowego (Instytucja Pośrednicząca, dalej: BGK) zawiadomił wnioskodawcę, że w związku z pozytywną oceną wniosku o dofinansowanie została podjęta decyzja o przyznaniu promesy premii technologicznej. Jednocześnie wnioskodawca został zobowiązany do złożenia wskazanych dokumentów, w tym m.in. dokumentów potwierdzających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP). Pismem z 25 września 2019 r. BGK zawiadomił wnioskodawcę, że na podstawie oceny przedłożonej dokumentacji odstępuje od zawarcia umowy o dofinansowanie. W wyniku rozpoznania protestu wnioskodawcy od powyższego rozstrzygnięcia wniosek o dofinansowanie został przywrócony do etapu oceny przed zawarciem umowy o dofinansowanie. W dniu 4 grudnia 2019 r. BGK ponownie wystosował zawiadomienie o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie. Po zapoznaniu się z dokumentacją oraz argumentacją wnioskodawcy przytoczoną w proteście BGK podtrzymał stanowisko, że wnioskodawca nie kwalifikuje się do otrzymania pomocy, gdyż stosownie do § 4 ust. 2 regulaminu konkursu w ramach poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie mikro-, mali lub średni przedsiębiorcy, prowadzący działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potwierdzoną wpisem do odpowiedniego rejestru oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Zdaniem BGK skarżąca takiego przymiotu nie posiada, gdyż zatrudnienie w spółce - przy uwzględnieniu pracowników tymczasowych, z których pracy Spółka korzysta - przekracza limit ustalony w art. 2 ust. 1 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. L 187 z dnia 26 czerwca 2014 r., str. 1; dalej: "rozporządzenie Nr 651", "GBER") tj. przekracza pułap 250 pracowników. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego instytucja pośrednicząca prawidłowo zaliczyła pracujących w spółce pracowników tymczasowych jako spełniających definicję określoną w art. 5 lit. b Załącznika I GBER. Uzasadniając swoje stanowisko Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 Załącznika I GBER do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EURO, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EURO. W myśl art. 5 Załącznika Iiczba personelu odpowiada liczbie rocznych jednostek pracy (RJP), to jest liczbie pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w obrębie danego przedsiębiorstwa lub w jego imieniu w ciągu całego uwzględnianego roku referencyjnego. Praca osób, które nie przepracowały pełnego roku, osób, które pracowały w niepełnym wymiarze godzin, bez względu na długość okresu zatrudnienia lub pracowników sezonowych jest obliczana jako część ułamkowa RJP. W skład personelu wchodzą: a) pracownicy; b) osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego, c) właściciele-kierownicy; d) partnerzy prowadzący regularną działalność w przedsiębiorstwie i czerpiący z niego korzyści finansowe. Praktykanci lub studenci odbywający szkolenie zawodowe na podstawie umowy o praktyce lub szkoleniu zawodowym nie wchodzą w skład personelu. Nie wlicza się okresu trwania urlopu macierzyńskiego ani wychowawczego. W tym kontekście WSA powołał się na treść art. 2 ust. 1-3 z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (tekst jedn. Dz. U. 2019 r. poz. 1563), z którego wynika, że praca tymczasowa jest wykonywana na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, a zadania służą okresowemu uzupełnieniu personelu przedsiębiorstwa z różnych przyczyn. Pracownika tymczasowego nie łączy umowa z pracodawcą użytkownikiem – taka łączy go z agencją pracy tymczasowej (art. 7 pkt 1 ustawy). Pracownik tymczasowy zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej w ramach umowy o pracę, wykonuje pracę na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, określonego w art. 2 pkt 1 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Podporządkowanie pracownika tymczasowego agencji pracy tymczasowej polega na obowiązku podjęcia pracy przez pracownika u pracodawcy użytkownika wskazanego przez agencję. Również pracodawcy użytkownika nie łączy związek umowny z pracownikiem tymczasowym (art. 9 ust. 1 ustawy). Badając treść wzajemnych stosunków między pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym, należy zwrócić uwagę na treść art. 5 ustawy, zgodnie z którym w zakresie nieuregulowanym odmiennie przepisami ustawy i przepisami odrębnymi do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika. Zdaniem WSA, przepis ten jest kluczowy dla rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, że więź między pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym co do zasady także jest regulowana przez przepisy prawa pracy. Wyrazem tej zasady jest chociażby art. 9 ust. 2a, zgodnie z którym pracodawca użytkownik dostarcza pracownikowi tymczasowemu odzież i obuwie robocze oraz środki ochrony indywidualnej, zapewnia napoje i posiłki profilaktyczne, przeprowadza szkolenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, ustala okoliczności i przyczyny wypadku przy pracy, przeprowadza ocenę ryzyka zawodowego oraz informuje o tym ryzyku. Reasumując Sąd pierwszej instancji wskazał, że chociaż pracownika tymczasowego i pracodawcę użytkownika nie łączy bezpośredni stosunek pracy, to ich prawa i obowiązki wzajemne są przez prawo pracy regulowane. W szczególności, co jest najbardziej istotne z punktu widzenia GBER, pracownik tymczasowy świadczy na rzecz pracodawcy użytkownika pracę na warunkach odpowiadających świadczeniu pracy w ramach typowego stosunku pracy. Zdaniem WSA, w świetle art. 22 § 1 Kodeksu pracy istota świadczenia pracownika tymczasowego na rzecz pracodawcy użytkownika jest tożsama ze świadczeniem pracy przez pracownika, którego łączy stosunek pracy bezpośrednio z pracodawcą. Okoliczność ta ma znaczenie przy decydowaniu czy pracownicy tymczasowi powinni być zaliczani do personelu, od liczby którego zależy status MŚP. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że kryteria MŚP ustalono w celu określenia granic dozwolonej pomocy publicznej, o czym stanowi Preambuła rozporządzenia GBER. Przyjęto założenie, że pomoc publiczna niezakłócająca funkcjonowanie rynku wewnętrznego może być udzielana podmiotom mniejszym, o mniejszym potencjale produkcyjnym, bowiem nie ma zagrożenia, że taka pomoc będzie sprzyjała niedozwolonej konkurencji. Jako mierniki statusu MŚP przyjęto liczbę pracowników i roczny przychód lub sumę bilansową. Dlatego też dla ustalania liczby pracowników musi mieć znaczenie wyłącznie fakt świadczenia pracy na rzecz i pod kierunkiem pracodawcy, a nie inne kwestie. Dlatego z punktu widzenia rozstrzyganych kwestii nie mają znaczenia odrębności pomiędzy stosunkiem pracy a wykonywaniem pracy przez pracownika tymczasowego, na które zwraca uwagę skarżąca - kto jest odpowiedzialny za wypłatę wynagrodzenia, wystawienie świadectwa pracy itp. Te odrębności bowiem nie wpływają na istotę świadczenia, które pracodawca użytkownik otrzymuje od pracownika tymczasowego, a która nie różni się znacząco od świadczenia otrzymywanego od pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Z tych też względów WSA uznał za nietrafne powoływanie się na orzeczenia sądów administracyjnych dotyczące pracowników tymczasowych wydane w sprawach, w których istota sporu dotyczyła obowiązku wynikającego z art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji. W ocenie WSA z art. 5 lit. b Załącznika I GBER nie wynika, że osoby tam wymienione muszą być pracownikami spółki. Pracownicy tymczasowi spełniają wszelkie wymagania określone w tym przepisie: pracują na rzecz przedsiębiorstwa, w świadczeniu pracy podlegają mu na analogicznych zasadach jak pracownicy zatrudniani przez przedsiębiorstwo i są pracownikami w rozumieniu prawa krajowego, gdyż taki stosunek łączy ich z agencją pracy tymczasowej. Skargę kasacyjną wywiodła spółka [A] zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) strona zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 2 ust. 1 oraz art. 5 lit. (a) i (b) załącznika I GBER, w tym szczególnie w zakresie, w jakim powyższe przepisy rozstrzygają, że dla potrzeb weryfikacji statusu mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP) do personelu zalicza się "osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego", w związku z 2) art. 2 pkt 2, art. 4, art. 7 ust. 1 oraz art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1563) rozstrzygającymi, iż w niniejszej sprawie "na mocy prawa krajowego" (prawa polskiego) pracownicy tymczasowi są uważani za pracowników zatrudniającej ich agencji pracy tymczasowej, nie zaś za pracowników pracodawcy użytkownika (takiego jak Spółka w niniejszej sprawie), oraz w związku z 3) art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818, określanej jako "ustawa wdrożeniowa") nadającym regulaminowi konkursu rangę szczegółowej podstawy prawnej jego przeprowadzenia oraz, odpowiednio, postanowieniami §1 pkt 15 regulaminu konkursu dla Poddziałania 3.2.2 "Kredyt na innowacje technologiczne w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020" ("Poddziałanie 3.2.2") nakazującymi rozumienie pojęcia mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) ściśle zgodnie ze znaczeniem nadanym mu w przepisach załącznika I GBER, a to poprzez: - całkowicie błędne uznanie, z pominięciem wskazanych powyżej przepisów prawa unijnego (załącznika I GBER) oraz prawa krajowego (ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych), że pracowników tymczasowych zatrudnionych przez agencje pracy tymczasowej w pewnych okresach świadczące usługi na rzecz spółki należy zaliczyć do personelu spółki dla potrzeb ustalania statusu spółki jako MSP lub innego przedsiębiorstwa, a w konsekwencji także - całkowicie błędne ustalenie, że ze względu na przekroczenie przez spółkę (możliwe wyłącznie w przypadku zaliczenia do personelu spółki wspomnianych pracowników tymczasowych zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej) poziomu 250 pracowników wyznaczającego status MŚP spółka nie posiada takiego statusu, podczas gdy w przypadku (zgodnego ze stanem prawnym i faktycznym sprawy) braku zaliczenia wspomnianych pracowników tymczasowych zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej do personelu spółki zatrudnienie w spółce byłoby niższe niż 250 osób i wykluczałoby uzyskanie przez spółkę statusu przedsiębiorstwa innego niż MŚP, a w rezultacie również - całkowicie błędne uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny za prawidłową negatywnej oceny Projektu oraz odstąpienia przez BGK od zawarcia ze spółką umowy o dofinansowanie projektu w ramach Poddziałania 3.2.2 dokonanych wyłącznie ze względu na wspomniane powyżej rzekome posiadanie przez spółkę statusu przedsiębiorstwa innego niż MŚP, wynikające wyłącznie z (pozbawionego podstaw prawnych i faktycznych) wliczenia przez BGK wspomnianych pracowników tymczasowych zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej do personelu spółki, w braku jakichkolwiek innych podstaw materialnych lub formalnych dla odmowy zawarcia ze spółką umowy o dofinansowanie Projektu oraz wobec uprzedniej pozytywnej oceny projektu oraz decyzji o przyznaniu dofinansowania na jego realizację w ramach Poddziałania 3.2.2. Wskazując na powyższe zarzuty strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie sprawy na podstawie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej Informacji i uchylenie drugiego zawiadomienia o odstąpieniu od zawarcia ze spółką umowy o dofinansowanie, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych. Strona zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną BGK wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Pismem z 4 sierpnia 2020r. skarżąca kasacyjnie złożyła kolejne pismo procesowe stanowiące odpowiedź na powyższe pismo BGK. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej. Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej, należy tę ocenę poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie wyjaśnieniem, że prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego kasacyjnie zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Z tych względów skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1 - 3 p.p.s.a.). Ponadto art. 176 p.p.s.a. reguluje elementy składowe skargi kasacyjnej, a zgodnie z § 1 pkt 2 tego przepisu jej obligatoryjnym elementem jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, lecz także na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu - wskazanie dlaczego powinien być zastosowany. Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że nie zasługują one na uwzględnienie, a orzekający w sprawie Sąd pierwszej instancji, oddalając skargę, dokonał prawidłowej kontroli judykacyjnej działania BGK. W niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na jednej podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenia prawa materialnego. Z uwagi na funkcjonalne powiązanie zarzutów materialnoprawnych skargi kasacyjnej przez samego skarżącego kasacyjnie Naczelny Sąd Administracyjny dokona ich łącznej oceny. Na wstępie analizy zarzutów skargi kasacyjnej należy wskazać na treść Regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne zawiera w § 4 postanowienia wskazujące warunki uczestnictwa w konkursie m.in. w zakresie podmiotowym. Zgodnie z § 4 ust. 2 Regulaminu konkursu adresatami konkursu są wyłącznie mikro-, mali lub średni przedsiębiorcy, prowadzący działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potwierdzoną wpisem do odpowiedniego rejestru. Regulamin konkursu zawiera słowniczek pojęć i skrótów w nim używanych. Wskazane zostało, że użyte w Regulaminie konkursu pojęcia i skróty oznaczają - w zakresie mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy (MŚP) - odpowiednio mikroprzedsiębiorcę, małego lub średniego przedsiębiorcę spełniającego warunki określone w załączniku Nr 1 do Rozporządzenia Komisji Nr 651/2014 (§ 1 pkt 15 Regulaminu konkursu). Dokonując analizy instytucji MŚP należy zwrócić uwagę na cel tej regulacji normatywnej. Z perspektywy prawa unijnego – w obszarze wynikającym z treści zarzutów materialnoprawnych - istotna jest treść art. 107 ust. 1 TFUE, normującego zasadę traktatowej dopuszczalności pomocy publicznej. Zgodnie z tym przepisem z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Konkretyzacja zasad w zakresie pomocy publicznej następuje w aktach prawa wtórnego. Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (określane jako "rozporządzenie Nr 651") wskazuje, że finansowanie publiczne spełniające kryteria art. 107 ust. 1 Traktatu stanowi pomoc państwa i wymaga zgłoszenia do Komisji na mocy art. 108 ust. 3 Traktatu. Jednakże zgodnie z art. 109 Traktatu Rada może określić kategorie pomocy, które są zwolnione z obowiązku zgłoszenia. Zgodnie z art. 108 ust. 4 Traktatu Komisja może przyjąć rozporządzenia dotyczące takich kategorii pomocy państwa. Rozporządzenie Rady (WE) nr 994/98 upoważnia Komisję do uznania, zgodnie z art. 109 Traktatu, że niektóre kategorie mogą, w określonych warunkach, być zwolnione z obowiązku zgłoszenia. Wśród tych kategorii znalazła się także pomoc dla małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP", pkt 1 preambuły rozporządzenia Nr 651). W akcie tym wskazano, że w celu wyeliminowania różnic, które mogłyby spowodować zakłócenie konkurencji oraz aby ułatwić koordynację różnych krajowych i unijnych inicjatyw dotyczących MŚP, a także ze względu na przejrzystość administracyjną i pewność prawa, definicja MŚP stosowana na potrzeby niniejszego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej w zaleceniu Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącym definicji mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw (pkt 30 preambuły rozporządzenia Nr 651). Cel regulacji wyłączającej w zakresie MŚP wskazany został w pkt 40 preambuły rozporządzenia Nr 651. Prawodawca unijny wskazał, że małe i średnie przedsiębiorstwa odgrywają decydującą rolę w tworzeniu miejsc pracy, a w znaczeniu bardziej ogólnym są również czynnikiem stabilności społecznej i rozwoju gospodarczego. Ich rozwój mogą jednak utrudniać niedoskonałości rynku, prowadząc do wystąpienia w MŚP opisanych poniżej typowych problemów. MŚP mają często trudności z uzyskaniem kapitału lub pożyczek z uwagi na niechęć niektórych rynków finansowych do podejmowania ryzyka oraz ograniczone zabezpieczenia, jakie MŚP mogą zaoferować. Ograniczone zasoby mogą im również ograniczyć dostęp do informacji dotyczącej w szczególności nowych technologii i potencjalnych rynków. Aby ułatwić rozwój działalności gospodarczej MŚP, niektóre kategorie pomocy, w przypadkach gdy są przyznawane na rzecz takich przedsiębiorstw, powinny zatem podlegać wyłączeniu na mocy niniejszego rozporządzenia. Kategorie te powinny obejmować w szczególności pomoc inwestycyjną dla MŚP oraz udział MŚP w targach. Art. 1 rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 normuje zakres zastosowania niniejszego aktu normatywnego, wskazując, w ust. 1 pkt b, że rozporządzenie ma m.in. zastosowanie do pomocy dla MŚP w formie pomocy inwestycyjnej, pomocy operacyjnej i dostępu MŚP do finansowania. Z kolei art. 2 rozporządzenia Nr 651 zawiera definicje legalne, w pkt 2 wskazując, że "małe i średnie przedsiębiorstwa" lub "MŚP" oznaczają przedsiębiorstwa spełniające kryteria, o których mowa w załączniku I. Niezwykle istotny jest - z perspektywy zarzutów skargi kasacyjnej - przepis art. 3 rozporządzenia Nr 651 - normujący warunki wyłączenia spod zakazu, a więc wskazujący granicę dozwolonej prawnie pomocy w obszarze UE. Przepis ten stanowi, że programy pomocy, pomoc indywidualna przyznana w ramach programów pomocy oraz pomoc ad hoc są zgodne z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 ust. 2 lub 3 Traktatu i wyłączone z obowiązku zgłoszenia, o którym mowa w art. 108 ust. 3 Traktatu, jeżeli odnośna pomoc spełnia wszystkie warunki określonych w rozdziale I niniejszego rozporządzenia oraz szczególne warunki dotyczące odnośnej kategorii pomocy ustanowione w rozdziale III niniejszego rozporządzenia. Jak już wyżej zostało wskazane w zakresie kryteriów MŚP, prawodawca unijny odsyła do załącznika Nr 1 rozporządzenia Nr 651. W załączniku tym wskazane zostały elementy definiujące MŚP. Istotne dla definiowania tej kategorii przedsiębiorstw są dwa przepisy prawa tj. art. 2 oraz art. 5 załącznika nr I do rozporządzenia Nr 651. W art. 2 załącznika Nr I wskazane zostały zarówno (a) wielkości zatrudnienia, jak i (b) wielkości finansowe określające kategorię przedsiębiorstwa. Na podstawie art. 2 ust. 1 załącznika Nr I do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EURO, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EURO. W art. 5 załącznika Nr I wskazane zostało, iż liczba personelu odpowiada liczbie rocznych jednostek pracy (RJP), to jest liczbie pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w obrębie danego przedsiębiorstwa lub w jego imieniu w ciągu całego uwzględnianego roku referencyjnego. Praca osób, które nie przepracowały pełnego roku, osób, które pracowały w niepełnym wymiarze godzin, bez względu na długość okresu zatrudnienia, lub pracowników sezonowych jest obliczana jako część ułamkowa RJP. Zgodnie z tym przepisem w skład personelu wchodzą: a) pracownicy; b) osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego; c) właściciele-kierownicy; d) partnerzy prowadzący regularną działalność w przedsiębiorstwie i czerpiący z niego korzyści finansowe. W celu ujednolicenia ustalenia danych przedsiębiorstwa art. 6 ust. 1 załącznika Nr I do rozporządzenia Nr 651 stanowi, że w przypadku przedsiębiorstwa samodzielnego dane, w tym dane dotyczące liczby personelu, ustalane są wyłącznie na podstawie jego ksiąg rachunkowych. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że organy ochrony prawnej dokonywały - w procesie stosowania prawa - interpretacji regulacji dotyczącej MŚP wskazując, że celem definicji MŚP jest lepsze zrozumienie rzeczywistej pozycji ekonomicznej MŚP oraz wyeliminowanie z tej kategorii przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP. W związku z tym kryteria kwalifikacji przedsiębiorcy jako MŚP należy stosować z uwzględnieniem celu, dla którego małe i średnie przedsiębiorstwa objęte są korzystniejszymi zasadami przyznawania pomocy publicznej. Celem tym jest przede wszystkich udzielenie wsparcia przedsiębiorstwom, dla których rozmiar działalności jest przyczyną szeregu trudności w dostępie do czynników produkcji oraz implikuje słabszą pozycję rynkową. Definicja MŚP nie powinna być więc stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny. Wręcz przeciwnie, należy w tym zakresie zachować pewną elastyczność, a co za tym idzie możliwość uwzględnienia rzeczywistego potencjału gospodarczego beneficjenta (wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 14 października 2004 r. w sprawie T-137/02 Pollmeier Salchow GmbH & Co. KG przeciwko Komisji Europejskiej). Wyrok ten zapadł w uprzednio obowiązującym stanie prawnym określonym Zaleceniami Komisji 96/280 (WE) w sprawie wspólnotowych wytycznych dotyczących pomocy państwa na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw. Należy jednak podkreślić, że wskazane powyżej tezy Sądu zachowują swoją aktualność także w zakresie wykładni obecnie obowiązujących przepisów dotyczących istoty MŚP. Powyższy sposób wykładni przepisów określających MŚP stosowany jest także przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w jednym z orzeczeń wskazał, że rzeczywisty potencjał MŚP badany jest poprzez spełnienie trzech kryteriów, a mianowicie kryterium dotyczącego liczby zatrudnionych osób, kryterium finansowego i kryterium niezależności. Sąd ten wskazał, że w celu objęcia pomocą jedynie przedsiębiorstw stanowiących w rzeczywistości MŚP należy dążyć do wyeliminowania bytów prawnych, w ramach których MŚP tworzą grupy gospodarcze, w których potencjał gospodarczy przewyższa rzeczywisty potencjał MŚP oraz należy zapewnić by definicja MŚP nie była obchodzona z powodów czysto formalnych. Sposób rozumienia powyższych przepisów nie może prowadzić do ominięcia przepisów w zakresie ustalenia potencjału gospodarczego MŚP w zakresie kryterium dotyczącego liczby zatrudnionych osób (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 1321/17, CBOiS). Kwestionowana w skardze kasacyjnej – w aspekcie błędnej wykładni - przesłanka unormowana została w art. 5 pkt b załącznika nr I do rozporządzenia Nr 651. Dotyczy ona osób pracujących dla przedsiębiorstwa, które podlegają temu przedsiębiorstwu i są uważane za pracowników na mocy prawa krajowego. Tak więc przepisy prawa unijnego - przy dokonywaniu oceny w zakresie kwalifikowania określonych osób pracujących dla przedsiębiorstwa (poza pracownikami) – odsyłają do regulacji krajowych poszczególnych państw członkowskich UE. Należy zwrócić uwagę, że w przepisach prawa krajowego tj. w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1563, dalej jako: "ustawa") w art. 1 ustawodawca określa, iż akt ten reguluje: (a) zasady zatrudniania pracowników tymczasowych przez pracodawcę będącego agencją pracy tymczasowej oraz (b) zasady kierowania tych pracowników i osób niebędących pracownikami agencji pracy tymczasowej do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika. Pracownicy tymczasowi - zdefiniowani zostali w art. 2 pkt 2 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych jako pracownicy zatrudnieni przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy pracodawca użytkownik to pracodawca lub podmiot niebędący pracodawcą w rozumieniu Kodeksu pracy wyznaczający pracownikowi skierowanemu przez agencję pracy tymczasowej zadania i kontrolujący ich wykonanie. Praca tymczasowa, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 3 ustawy jest to wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż wskazany w ustawie, zadań: a) o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub b) których terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe, lub c) których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika. Z powyższych przepisów wynika, że praca tymczasowa jest wykonywana na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika. Zadania wykonywane w ramach pracy tymczasowej służą okresowemu uzupełnieniu personelu przedsiębiorstwa u pracodawcy użytkownika i to z różnych przyczyn. Pracownika tymczasowego nie łączy umowa z pracodawcą użytkownikiem. Umowa ta łączy pracownika tymczasowego z agencją pracy tymczasowej (art. 7 pkt 1 ustawy). Pracownik tymczasowy zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej w ramach umowy o pracę, wykonuje pracę – jak wyżej zostało wskazane - na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, określonego w art. 2 pkt 1 ustawy. Podporządkowanie pracownika tymczasowego agencji pracy tymczasowej polega na obowiązku podjęcia pracy przez pracownika u pracodawcy użytkowania wskazanego przez agencję (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 4 dnia grudnia 2015 r. sygn. akt III AUa 905/15, LEX nr 1979417). W aspekcie przesłanki art. 5 pkt b załącznika nr I do rozporządzenia Nr 651 należy zwrócić uwagę także na treść art. 13 ust. 1 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Zgodnie z tym przepisem umowa o pracę zawarta pomiędzy agencją pracy tymczasowej a pracownikiem tymczasowym powinna określać (a) strony umowy i (b) datę zawarcia umowy oraz (c) wskazywać pracodawcę użytkownika i (d) ustalony okres wykonywania na jego rzecz pracy tymczasowej, a także (e) warunki zatrudnienia pracownika tymczasowego w okresie wykonywania pracy na rzecz pracodawcy użytkownika. Powyższe przepisy ustawy jednoznacznie normują, że praca tymczasowa ma być wykonywana na rzecz pracodawcy użytkownika. W doktrynie prawa pracy wskazuje się, że sformułowanie "na rzecz pracodawcy" należy interpretować szeroko, co oznacza, że wprawdzie praca bezpośrednio świadczona jest innemu niż pracodawca podmiotowi, jednak jest to również zachowanie korzystne dla pracodawcy i zgodne z jego interesami. Podkreśla się także, że świadczenie pracy na rzecz pracodawcy oznacza wykonywanie jej na rachunek pracodawcy, "a więc prawo dysponowania tak czy inaczej rozumianym rezultatem pracy i obowiązek ponoszenia związanych z tym ryzyk" Analiza przepisów ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych w zakresie relacji łączącej pracownika tymczasowego z pracodawcą użytkownikiem prowadzi do wniosku, iż jest to więź prawna (M. Paluszkiewicz, Zatrudnienie tymczasowe w polskim prawie pracy, LEX.el 2011). Sąd pierwszej instancji prawidłowo wskazał, że istota świadczenia pracownika tymczasowego na rzecz pracodawcy użytkownika jest tożsama ze świadczeniem pracy przez pracownika, którego łączy stosunek pracy bezpośrednio z pracodawcą. Z uwagi na fakt, iż pracownicy tymczasowi wykonują pracę na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, należy ich zakwalifikować jako osoby pracujące dla przedsiębiorstwa, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy przepisów prawa krajowego. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje pogląd wyrażony przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku i wskazuje, że Sąd ten dokonał prawidłowej wykładni zarówno pojęcia pracownika, jak i pracownika tymczasowego, zaliczając tę ostatnią kategorię normatywną do podmiotów wskazanych w art. 5 pkt b załącznika nr I do rozporządzenia Nr 651 tj. do kategorii osób pracujących dla przedsiębiorstwa, które zostały do niego oddelegowane i są uważane za pracowników na podstawie prawa krajowego. Konsekwencją przyjęcia powyższej wykładni prawa dokonanej przez Instytucję Pośredniczącą, a zaakceptowanej przez WSA jest ustalenie, że liczba personelu przedsiębiorstwa przekracza maksymalną, dopuszczalną normatywnie z perspektywy rozporządzenia Nr 651 liczbę tj. 250 osób. Ta okoliczność wyklucza możliwość zaliczenia spółki do kategorii MŚP, biorąc pod uwagę treść § 4 ust. 2 Regulaminu konkursu na podstawie którego adresatami konkursu są wyłącznie mikro-, mali lub średni przedsiębiorcy spełniający warunki określone w załączniku Nr 1 do Rozporządzenia Komisji Nr 651/2014 (§ 1 pkt 15 Regulaminu konkursu). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania w zakresie normatywnych podstaw do uznania pracowników tymczasowych do kategorii wskazanej w art. 5 pkt b załącznika nr I do rozporządzenia Nr 651 (tj. do kategorii osób pracujących dla przedsiębiorstwa, które zostały do niego oddelegowane i są uważane za pracowników na mocy prawa krajowego) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ten zarzut skarżącej kasacyjnie spółki jest bezzasadny. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 1 tej ustawy, właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Skarżąca kasacyjnie wiąże naruszenie powyższego przepisu z postanowieniami § 1 pkt 15 Regulaminu konkursu wskazującymi na obowiązek interpretacji mikro-, małych lub średnich przedsiębiorców przez pryzmat warunków MŚP określonych w załączniku Nr 1 do Rozporządzenia Komisji Nr 651/2014. Odnosząc się do sposobu sformułowanego zarzutu wskazać należy, że skarżąca kasacyjnie spółka w istocie kwestionuje zasady konkursu. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy wdrożeniowej system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Zgodnie z art. 6 ust. 2 tego aktu prawnego podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji (por. wyrok NSA z 14 września 2018 r., I GSK 2540/18, CBOiS). Mając na uwadze normatywny charakter regulaminu konkursu stwierdzić należy, że jako akt tworzący system realizacji odpowiednich programów, przyjętych na podstawie stosownych umocowań ustawowych, przyznanych instytucjom zarządzającym, regulamin konkursu, stanowi kryterium oceny legalności rozstrzygnięcia konkursowego, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Regulamin stanowi swoiste uszczegółowienie, które wynika ze szczególnego charakteru prowadzonego postępowania konkursowego. W zależności od rodzaju przyjętego sposobu realizacji postępowania konkursowego w regulaminie sprecyzowane są wymogi konkursowe, które obowiązują wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 69/18, CBOiS; wyrok NSA z 11 lipca 2018 r. I GSK 2272/18 CBOiS). Skarżąca kasacyjnie wskazała na naruszenie powyższego przepisu poprzez nadanie regulaminowi konkursu rangi szczegółowej podstawy prawnej oraz błędną interpretację kryteriów wyboru projektów (w zakresie odesłania do interpretacji mikro-, małych lub średnich przedsiębiorców przez pryzmat warunków MŚP określonych w załączniku Nr 1 do Rozporządzenia Komisji Nr 651/2014), skutkujące zaliczeniem pracowników tymczasowych do personelu spółki, a w konsekwencji ustalenia, że poziom personelu spółki przekracza 250 osób. Pokreślić należy, że w przypadku sądowej kontroli postępowania konkursowego, wskazane kryteria wyboru do których odnosi się Sąd wynikają z regulaminu konkursu. O naruszeniu art. 41 ust. 1 ustawy można byłoby rozważać natomiast w szczególności w przypadku, gdyby właściwa instytucja przeprowadziła konkurs na innej podstawie niż w oparciu o określony przez siebie regulamin (por. wyrok NSA z 3 sierpnia 2016 r., II GSK 2884/16 CBOiS). Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd pierwszej instancji właściwie uznał, że Instytucja Pośrednicząca prawidłowo zaliczyła do personelu, od którego zależy zaliczenie do kategorii MŚP, pracujących w Spółce pracowników tymczasowych jako spełniających definicję określoną w art. 5 lit. "b" Załącznika I do Rozporządzenie 651/2014. W konsekwencji powyższego Spółka, nie spełniając wymogów wskazanych § 4 ust. 2 Regulaminu konkursu oraz w Kryteriach wyboru projektów, nie może być adresatem pomocy w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej kontroli judykacyjnej działalności Instytucji Pośredniczącej, a zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej są niezasadne. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono jak w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.