II SA/Rz 1109/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa spr. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 września 2021 r. sprawy ze sprzeciwu R.B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom - oddala sprzeciw - Przedmiotem sprzeciwu R.B., dalej "skarżący", jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego, dalej "Kolegium", z [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Decyzją z [...] lipca 2020 r. nr [...], po rozpatrzeniu wniosku E.S., Prezydent Miasta [...], dalej "Prezydent", odmówił zobowiązania właścicieli działek nr [...] oraz 1315/7 obr. [...] do przywrócenia stanu poprzedniego na gruntach, czy też wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. W ocenie organu I instancji w rozpoznawanej sprawie nie doszło do spełnienia dyspozycji przepisu art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 310 ze zm., dalej "Pw"). Organ wyjaśnił, że przeprowadzenie dwukrotnej kontroli na działkach objętych postępowaniem oraz oględzin w terenie pozwoliło na ustalenie, że na teren działek nr [...] została nawieziona i rozplantowana ziemia z robót ziemnych prowadzonych przy budowie kanalizacji deszczowej, co dało od 0 do 12 cm podniesienia niwelaty terenu, ale jej poziom nawiązuje do poziomu działek sąsiednich. Pozostałe działki zostały także podniesione ziemią pochodzącą z tego samego źródła, jednak z zeznań świadka wynikało – pracownika A sp. z o.o. – wykonawcy kanalizacji wynikało, że zachowano spadek ze wschodu na zachód. Analiza dowodów wykazała, że w sprawie nie doszło do powstania realnej i dającej się oszacować co do rozmiaru i wartości szkody na działce wnioskodawcy, co przesądza o braku przesłanki wydania decyzji na podstawie powołanego w podstawie prawnej przepisu. Podane przez wnioskodawcę okoliczności - spadek wartości działki nr 1315/2 i degradacja budynku mają charakter jedynie hipotetyczny, a zakładany spływ wód opadowych z działek położonych po stronie północnej od jego działki nie znalazł potwierdzenia mimo deszczy nawalnych. Organ odrzucił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, bowiem ocena czy określone, zaistniałe w danej sprawie okoliczności wypełniają przesłanki z art. 234 ust. 3 Pw należy do organu, a nie go biegłego, którego udział nie jest wymogiem koniecznym w sprawach o naruszenie stosunków wodnych. Udział w przedmiotowej sprawie brały osoby posiadające posiadającego kierunkowe wykształcenie, wiadomości specjalne, doświadczenie zawodowego, które pozwala na wydanie rozstrzygnięcia bez powoływania biegłego. Nie spełniony został wymóg określony w art. 84 § 1 kpa bowiem w sprawach, w których czynności za organ wykonuje pracownik posiadający właściwą wiedzę, to nie jest konieczne. W odwołaniu od powyższej E.S. zarzucił nieustalenie stanu faktycznego sprawy, nieprzeprowadzenie kontrolnych pomiarów mających podstawowe znaczenie w sprawie przez osobę uprawnioną, w celu udokumentowania zastrzeżeń określonych w piśmie z 12 listopada 2019 r. Podniósł, że uzasadnienie decyzji opiera się na oświadczeniach właściciela terenu i pracownika [...], które nie są zgodne ze stanem faktycznym i wewnętrznie sprzeczne natomiast organ odmówił wiarygodności dowodom przedstawionym przez skarżącego. Kolegium działając na podstawie 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej "kpa") oraz art. 234 ust. 3 Pw uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Z art. 77 § 1, art. 75 § 1 i art. 7 kpa wynika, że orzekający w sprawie organ administracji publicznej obowiązany jest przeprowadzić postępowanie dowodowe co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Nieustalenie okoliczności faktycznych mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oznacza, że podjęte rozstrzygnięcie obarczone jest wadą, jako rezultat dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy stanowi konieczny warunek prawidłowego jej rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 234 ust. 1 pkt 1 Pw właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może zmieniać kierunku i natężenia odpływu znajdujących się na jego gruncie wód opadowych lub roztopowych ani kierunku odpływu wód ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Celem postępowania organu administracji publicznej zmierzającego do wydania decyzji, o której mowa w art. 234 ust. 3 Pw jest ustalenie czy właściciel gruntu zmienił kierunek i natężenie odpływu znajdujących się na jego gruncie wód opadowych lub roztopowych, bądź kierunek odpływu wód ze źródeł oraz czy zmiana stanu wody na gruncie szkodliwie wpływa na grunty sąsiednie. Analiza orzecznictwa sądowo-administracyjnego wskazuje na to, że interpretacja użytego w art. 234 ust. 3 Pw pojęcia zmiana stanu wody na gruncie, niemająca charakteru immisji bezpośredniej, to każde działanie, którego efektem jest zmiana ilościowa wody (tj. zwiększenie się bądź zmniejszenie ilości wody na gruncie) oraz zmiana w zakresie jej przepływu przez grunt. Jest to zatem takie działanie, które ingeruje w naturalny stan wody na danym terenie związany z jego ukształtowaniem, warunkami przyrodniczymi i hydrologicznymi. Zmiana ta może polegać na zmianie kierunku odpływu znajdującej się na gruncie wody opadowej, bądź kierunku odpływu ze źródeł poprzez np.: wykonanie przeszkody w odpływie wody opadowej z terenów sąsiednich zgodnie z naturalnym kierunkiem odpływu; nawiezienie ziemi w celu podwyższenia terenu: usunięcie ziemi w celu obniżenia terenu; wykopanie rowu; zasypanie istniejącego rowu; utwardzenie powierzchni działki kostką brukową; wzniesienie murowanego ogrodzenia; wykopanie studni i pobór z niej takiej ilości wody, która spowoduje obniżenie poziomu lustra wody na gruntach sąsiednich. Zmianą kierunku spływu wody - w rozumieniu art. 234 ust. 1 pkt 1 Pw jest również zmiana kąta spadku wody. Charakterystykę zmian stanu wody na gruncie, uzasadniających podjęcie działań na podstawie art. 29 ust. 3 uprzednio obowiązującej ustawy Prawo wodne przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 września 2017 r., sygn. akt II OSK 159/16, LEX nr 2484072 i pogląd ten zachowuje aktualność i na tle aktualnie obowiązującego art. 234 ust. 3 Pw. Sam fakt pojawienia się wody stojącej tam, gdzie jej wcześniej nie było na działce, pozostający w związku przyczynowo - skutkowym ze zmianą stosunków wodnych na działce sąsiedniej, jest już szkodą. Spowodowanie zaś przez właściciela zmiany stanu wody na gruncie, dające organom podstawę do zastosowania sankcji, o jakiej mowa w art. 29 ust. 3 uprzednio obowiązującej ustawy Prawo wodne, to takie działania, które ingerują w naturalny stan wody na danym terenie związany z jego ukształtowaniem, warunkami przyrodniczymi czy też hydrologicznymi. Działaniem takim jest między innymi wykonanie przeszkody w odpływie wody opadowej z terenów sąsiednich zgodnie z naturalnym kierunkiem odpływu np. zasypanie zagłębienia, którym dotychczas spływała z terenów wyżej położonych lub podwyższenie terenu uniemożliwiające spływ wody. Także spowolnienie spływu wody z gruntów spowodowane podwyższeniem terenu sąsiedniej działki stanowi jedną ze zmian stosunków wodnych na gruncie, podobnie jak roboty budowlane takie jak niwelacja terenu, podniesienie rzędnej terenu, wprowadzenie systemu drenażowego wokół budynku, czy też samo wybudowanie fundamentów może powodować zmiany stanu wody na gruncie jeżeli ich efektem będzie zmiana naturalnego, dotychczasowego kierunku odpływu wód opadowych, naruszenie istniejącego systemu drenażowego, czy też przecięcie kierunku migracji wód podziemnych. Szkoda w rozumieniu ww. przepisu może być również hipotetyczna, tj. mogąca wystąpić w przyszłości, jeżeli jest to możliwość w określonych okolicznościach realna (np. przy wyjątkowo intensywnych opadach). Może też polegać na intensyfikacji niekorzystnego spływu wód w związku z ukształtowaniem terenu, ale także na zmianie kierunku spływu wody, w tym także kąta jej spływu. Efektem ustalenia w konkretnej sprawie indywidualnej, iż wystąpiły przesłanki określone w zacytowanym powyżej art. 234 ust. 3 Pw, powinno być wydanie przez właściwy organ decyzji nakazującej właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom oraz ustalenie terminu wykonania tych czynności. Postępowanie administracyjne prowadzone na podstawie art. 234 ust. 1 i 3 Pw charakteryzuje się koniecznością prowadzenia licznych czynności dowodowych, w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy i dokładnej oceny dokonanych zmian na gruncie, pod kątem ustalenia czy skutkują one zmianą stanu wody na gruncie w rozumieniu art. 234 ust. 1 Pw. Niezbędna jest przy tym ocena przez orzekający w sprawie organ zaistniałych szkód, pod kątem ustalenia związku przyczynowego między stwierdzonymi zmianami, a ich powstaniem oraz ocena stanu faktycznego istniejącego w przeszłości w aspekcie ustalenia płaszczyzny wyjściowej będącej podstawą do przyjęcia, iż zaistniały zmiany na gruncie i zmiany stanu wody na gruncie. Co więcej poczynione przez organ administracji publicznej ustalenia muszą mieć charakter pełny, a o wadliwości przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego świadczą jakiekolwiek wątpliwości nie usunięte w toku postępowania, bądź jakiekolwiek okoliczności, których wyjaśnienia nie podjął się organ w toku postępowania dowodowego. W ocenie składu orzekającego zebrany przez organ pierwszej instancji w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy, nie był wystarczający do wydania zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. Doprowadziło to w konsekwencji do przedwczesnego wydania decyzji, która z uwagi na uchybienia jakich dopuścił się organ pierwszej instancji nie może się ostać w obrocie prawnym. Zdaniem organu odwoławczego wydaną w sprawie decyzję organu pierwszej instancji uznać należy za naruszającą prawo z podanych niżej powodów. Otóż z uwagi na istniejące w rozpatrywanej sprawie wątpliwości, czynnością procesową niezbędną dla dojścia do prawdy obiektywnej, było dopuszczenie dowodu w postaci opinii biegłego z zakresu postępowania wodnoprawnego z zakresu hydrologii (bądź gospodarki wodnej lub melioracji wodnych), między innymi na okoliczność czy doszło do zmiany stanu wody na gruncie, czy na działce wnioskodawcy powstała szkoda oraz czy istnieje związek przyczynowy pomiędzy zmianą stanu wód na gruncie, a szkodą. Prezydent miał obowiązek podjąć taki dowód z urzędu. W aktach sprawy niniejszej brak jest bowiem jednoznacznego wyjaśnienia, z uwzględnieniem niezbędnej specjalistycznej wiedzy, czy doszło do zmiany stosunków wodnych - zmiany stanu wody na działkach nr [...] i czy te zmiany mają negatywny wpływ na grunty sąsiednie, tj. czy pozostają w związku przyczynowym z powstaniem szkód na gruncie stanowiącym własność E.S. i jego małżonki - A.S. Ustalenie czy nastąpiła zmiana stanu wód na gruncie, która spowodowała szkody, jak i ustalenie sposobu zapobiegania szkodom, w przypadku ich wystąpienia (tj. określenie odpowiednich "urządzeń", do których organ pierwszej instancji powinien w takiej sytuacji zobowiązać stronę na podstawie art. 234 ust. 3 Pw), przekraczają wiedzę ogólną oraz wymagają fachowej wiedzy i specjalistycznych wyliczeń, których w rozpoznawanej sprawie brak. Oględziny terenu nieruchomości, na których zaistniał spór wodno-prawny, czy wyjaśnienia stron postępowania nieposiadających fachowej wiedzy w zakresie stosunków wodnych, nie zawsze są wystarczające dla obiektywnej oceny okoliczności danej sprawy, tj. czy doszło do zmiany stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Zeznania świadków nie posiadających fachowej wiedzy w odnośnym zakresie nie zawsze mogą być wystarczające dla obiektywnej oceny okoliczności danej sprawy. Regułą jest, iż w sprawach o przywrócenie stosunków wodnych na gruncie powinien być przeprowadzony dowód z opinii biegłego, między innymi na okoliczność, czy doszło do zmiany stanu wody na gruncie, czy na działce sąsiedniej powstała szkoda oraz czy istnieje związek przyczynowy pomiędzy zmianą stanu wód na gruncie, a szkodą. Pogląd prawny jest szeroko prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. W sytuacji, jaka występuje w przedmiotowej sprawie, gdy w kwestii oceny wpływu zmiany stosunków wodnych na grunty sąsiednie istnieje różnica stanowisk stron postępowania, opinia biegłego z zakresu hydrologii (bądź gospodarki wodnej lub melioracji wodnych) może być jedynym dowodem pozwalającym wydać prawidłowe i zgodne z prawem rozstrzygnięcie. Nie ulega bowiem wątpliwości to, że również nakazanie wykonania określonych urządzeń wymaga precyzyjnej znajomości ich działania, a do tego potrzebna jest specjalistyczna wiedza. Dlatego jeżeli w rozpatrywanej sprawie okaże się, iż zaistniała taka potrzeba, to organ właściwy do wydania decyzji nakładającej obowiązek wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, przed jej wydaniem powinien zwrócić się do biegłego z zakresu hydrologii (bądź gospodarki wodnej lub melioracji wodnych), aby w opracowanej opinii zawarł również projekt rozwiązania tego rodzaju problemu. Jednocześnie z akt sprawy nie wynika, aby któryś z pracowników organu pierwszej instancji dokonujących oględzin terenu działek objętych sporem wodno-prawnym oraz prowadzących z upoważnienia organu poszczególne czynności postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, posiadał uprawnienia potwierdzające specjalistyczną wiedzę z zakresu hydrologii (bądź gospodarki wodnej lub melioracji wodnych). Przekazane wraz z odwołaniem dokumenty nie zawierają bowiem dokumentu, który potwierdzałby posiadanie przez ww. pracowników tego rodzaju uprawnień. W tej sytuacji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzenie, że "udział w wydaniu przedmiotowej decyzji brały osoby posiadające kierunkowe wykształcenie, wiadomości specjalne oraz doświadczenie zawodowe, które pozwala na wskazanie rozstrzygnięcia bez potrzeby powoływania biegłego" nie mogło zostać przez organ odwoławczy zaakceptowane. Reasumując powołane wyżej uwagi organ stwierdził, iż postępowanie wyjaśniające przeprowadzone zostało przez organ pierwszej instancji w tej sprawie z uchybieniem przepisom obowiązującej procedury administracyjnej, tj. przepisom określonym w art. 7, art. 77 i art. 80 kpa, które w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 107 § 3 kpa w stopniu, który przełożył się na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji nie dysponował bowiem wiedzą specjalistyczną, ani opinią biegłego, o której mowa w art. 84 § 1 kpa, na temat stanu wód na gruncie objętym sporem wodno-prawnym. Tym samym organ I instancji nie ustalił w wymagany przez prawo sposób - z naruszeniem art. 84 § 1 kpa - na czym ta zmiana polega oraz czy ma związek przyczynowy ze szkodami, na które powołuje się E.S. Mając na uwadze wskazane wyżej okoliczności faktyczne i prawne organ odwoławczy uznał zaskarżoną decyzję za przedwczesną, co uzasadnia jej uchylenie w całości. Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji uzasadnione jest natomiast koniecznością ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, z uwzględnieniem zasady czynnego udziału strony w prowadzonym postępowaniu oraz zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 kpa. W toku ponownego postępowania organ I instancji powinien - celem wyeliminowania popełnionych przez tenże organ uchybień i wydania zgodnej z prawem decyzji, uwzględniającej zaistniały w sprawie stan faktyczny i prawny - uwzględnić uwagi i wskazówki podane w uzasadnieniu niniejszej decyzji, prawidłowo przeprowadzić postępowanie wyjaśniające we wskazanym wyżej zakresie i zebrać dowody, o których mowa w uzasadnieniu niniejszej decyzji, a w szczególności dopuścić dowód z opinii biegłego z zakresu hydrologii (bądź gospodarki wodnej lub melioracji wodnych). Ponownie prowadząc sprawę organ pierwszej instancji powinien również zapewnić stronom postępowania prawo czynnego w nim udziału. Wydana ponownie przez organ pierwszej instancji decyzja będzie musiała zawierać prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne - spełniające wymogi określone w art. 107 § 3 kpa korespondujące z dokonanymi przez tenże organ ustaleniami oraz zawierające odniesienie się do argumentacji powoływanej przez strony w toku prowadzonego w tej sprawie postępowania. R.B., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika w sprzeciwie od wskazanej wyżej decyzji zarzucił naruszenie art. 138 § 2 kpa poprzez niezasadne w okolicznościach sprawy przyjęcie, że decyzja Prezydenta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wniósł o uchylenie decyzji objętej sprzeciwem, a ponadto o wymierzenie organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej "ppsa") oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W ocenie skarżącego dla rozstrzygnięcia sprawy nie był konieczny dowód z opinii biegłego, co za tym idzie decyzja organu I instancji nie powinna zostać uchylona, zaś organ II Instancji dysponował wystarczającym materiałem dowodowym do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji. Istota sprawy sprowadza się do przesądzenia, czy w realiach niniejszej sprawy niezbędny był dowód z opinii biegłego. Co prawda z reguły w sprawach ze stosunków wodnych będzie konieczne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Niemniej, powołując się na liczne orzeczenia sądów administracyjnych wskazał, że wobec treści art. 84 § 1 kpa nie jest to powinność bezwarunkowa. Organy winny dopuszczać stosowny dowód z opinii biegłego rzeczoznawcy wszędzie tam, gdzie zachodzi taka potrzeba wynikła z faktu, że nie można stanu faktycznego ustalić na podstawie innych zebranych w sprawie materiałów dowodowych. Organy nie są zobligowane do ustalania i poszukiwania wszelkich powodów ujemnego dla danej osoby spływu wód, lecz tylko powinny zbadać, czy pomiędzy konkretnym działaniem właściciela jednej nieruchomości istnieje związek przyczynowo - skutkowy wyrażający się w negatywnej zmianie stanu wód na innych gruntach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia pracowników organu. Tymczasem w uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że w wydaniu decyzji brały udział osoby posiadające kierunkowe wykształcenie, wiadomości specjalne oraz doświadczenie zawodowe. W sprawie przeprowadzony został dowód z oględzin, w tym w czasie po wystąpieniu opadów, który w żaden sposób nie wykazał wystąpienia przesłanek naruszenia stosunków wodnych, i ewentualna opinia biegłego nic w tym zakresie - w ocenie strony - nie zmieni. Nie można automatycznie przesądzać, by regułą stawało się powoływanie przez te organy biegłych w zakresie rozpatrywanych przez nie spraw. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sprzeciw jest niezasadny. Zgodnie z art. 64e ppsa, rozpoznając sprzeciw od decyzji, Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasacyjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny. W ramach tak przeprowadzanej kontroli Sąd nie ma podstaw prawnych, aby odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w sprzeciwie. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji. Szersza kontrola sądowa jest możliwa dopiero w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną, kończącą postępowanie administracyjne, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu wszystkim stronom sprawy administracyjnej oraz pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego. Przepis art. 64e ppsa, jako lex specialis w stosunku do art. 134 § 1 ppsa, w sposób zasadniczy różnicuje postępowania sądowe w przedmiocie sprzeciwu bądź skargi (por. wyroki NSA z 7 grudnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3001/17 i z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt II OSK 3517/18, dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Obie zdefiniowane w art. 138 § 2 kpa przesłanki muszą wystąpić łącznie. Odstępując zatem od zasady merytorycznego rozpoznania sprawy poprzez zastosowanie art. 138 § 2 kpa i wydanie decyzji kasacyjnej, organ odwoławczy zobligowany jest do wykazania, jakie przepisy postępowania i w jaki sposób naruszył organ I instancji oraz wskazać, jakich konkretnie kwestii nie wyjaśnił, równocześnie wykazując, że ich wyjaśnienie ma istotny (a nie jakikolwiek) wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Niewyjaśnienie kwestii nie mających istotnego wpływu na wynik sprawy lub też kwestii, które organ II instancji może wyjaśnić we własnym zakresie wyklucza zastosowanie art. 138 § 2 kpa Inaczej rzecz ujmując uchybienie przepisom postępowania, nawet jeśli miało miejsce i jest bezsporne, a sprawa wymaga dodatkowych, ale nie kluczowych dla końcowego załatwienia sprawy wyjaśnień, wyłącza zastosowanie art. 138 § 2 kpa, które w zamyśle ustawodawcy ma być ograniczone do niezbędnego minimum. Stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania przez organ w praktyce sprowadza się do zakwestionowaniu ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie, przy czym w przypadku decyzji kasacyjnej oprócz wskazania, w jaki sposób doszło do naruszenia konkretnych (wyartykułowanych) przepisów postępowania, organ ma obowiązek wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy, rozumiany jako istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym zarzuconym organowi I instancji, a orzeczeniem organu I instancji. Ten związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Organ powinien więc uprawdopodobnić istnienie wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Innymi słowy, powinien wykazać, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub rangi, że mogło kształtować lub współkształtować treść kwestionowanej w sprawie za pomocą odwołania decyzji lub innej formy działania organu administracji. Dopiero stwierdzenie, że to naruszenie organu mogło mieć wpływ na wynik sprawy daje przyczynek do wskazana czy ten wpływ był istotny czy też nie. Jeśli nie był istotny, to organ odwoławczy dysponuje narzędziem, w jakie wyposaża go art. 136 kpa w postaci uprawnienia do przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Takie działanie organu odwoławczego pozwala na uniknięcie skorzystania z art. 138 § 2 kpa i wydania jednego z rozstrzygnięć wymienionych w art. 138 § 2 kpa, bez konieczności kierowania sprawy z powrotem do organu I instancji. Zatem stwierdzenie przez organ odwoławczy uchybienia, które jednak nie mogło skutkować podjęciem odmiennego rozstrzygnięcia przez organ I instancji, obliguje organ niejako do naprawienia błędów organu I instancji w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia. W rozpatrywanej sprawie uznanie, że organ odwoławczy nie nadużył swej kompetencji do podjęcia decyzji kasacyjnej wymagałoby stwierdzenia, że wyszczególnił przepisy proceduralne, jakim uchybił Prezydent odmawiając zobowiązania właścicieli wymienionych w decyzji działek do przywrócenia stanu poprzedniego na gruntach czy też wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, po drugie: wyjaśniło, jakich okoliczności, w kontekście przesłanek prawnych uznania, że w sprawie nie doszło do naruszenia stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich, nie ustalił Prezydent i po trzecie: uprawdopodobniło, że ich ustalenie w ponownie prowadzonym postępowaniu może (choć nie musi) zaważyć na wyniku sprawy, tj. przesądzić o konieczności zobowiązania właścicieli działek nr [...] obr. 225 R. do przywrócenia stanu poprzedniego na gruntach, czy też wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Zaznaczenia wymaga, że nawet wskazanie uchybień w zakresie prowadzenia postępowania administracyjnego, które bezsprzecznie miały miejsce, braków w postępowaniu dowodowym, ale takich których naprawienie w ponownie prowadzonym postępowaniu nie może zadecydować o innej treści rozstrzygnięcia wykluczałoby wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 kpa. Ocena zaskarżonej decyzji przeprowadzona w powyższym zakresie wyznaczonym przez art. 64e w zw. z art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej "k.p.a.") doprowadziła do oddalenia sprzeciwu, bowiem zaistniały przyczyny uzasadniające wydanie przez organ odwoławczy decyzji o charakterze kasacyjnym, a Kolegium użyło odpowiedniej dla nich argumentacji wymaganej dyspozycją art. 107 § 3 kpa i art. 11 kpa, w którym sformułowana jest zasada przekonywania. Nawiązując do powyższego Sąd stwierdza, że organ odwoławczy uczynił zadość swoim obowiązkom w zakresie wydania decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy prawidłowo stwierdził naruszenie przez organ I instancji przepisów obowiązującej procedury administracyjnej, tj. art. 7, art. 77 i art. 80 kpa, które w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 107 § 3 kpa w stopniu, który przełożył się na wynik sprawy. W sprawie nie został bowiem zgromadzony kompletny materiał dowodowy, co skutkowało niewyjaśnieniem okoliczności faktycznych istotnych dla podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 234 ust. 1 pkt 1 Pw sprowadzających się do ustalenia, czy właściciel dokonał zmian na gruncie skutkujących zmianą stanu wody na gruncie i oraz czy w jej następstwie wystąpiła szkoda na gruntach sąsiednich. Bezsporne jest, że na obszarze działek o powierzchni kilkunastokrotnie większej od powierzchni działki skarżącego podniesiono poziom gruntu, i to zarówno od północy, jak i od zachodu, co nasuwa wątpliwości, co do skutków takich działań w kontekście zmiany stanu wody na gruncie i zakresu tej zmiany. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że niejasne pozostają ustalenia dotyczące kierunku spadku terenu, jaki zastano na działkach objętych postępowaniem zanim nawieziono ziemię i czy kierunek spadku pozostał niezmienny po tym fakcie. Organ I instancji powołuje się w uzasadnieniu decyzji na oświadczenie pracownika A sp. z o.o., z którego wynika, że na części działek zachowany został spadek ze wschodu na zachód, ale w protokołach pojawia się inna wersja przedstawiona przez E.S., że spadek ten wcześniej miał kierunek południowy, a teraz ma północny. Budzi wątpliwości ustalona przez organ I instancji wielkość dokonanego podniesienia terenu, która została ustalona w decyzji organu I instancji na od 0 do 12 cm w odniesieniu do działek R.B., zaś w protokole rozprawy administracyjnej z [...] lutego 2020 r. przedstawiciel A sp. z o. o. zeznał, że objęte postępowaniem działki zostały podniesione o 50 - 70 cm. Wątpliwości te nie zostały wyjaśnione przez organ I instancji. Niewyjaśniona pozostaje kwestia widocznych na zdjęciach do wskazanego wyżej protokołu zastoisk wodnych - nie wiadomo, na której działce się znajdują. W ocenie Sądu wprawdzie brakło w uzasadnianiu zaskarżonej decyzji szczegółowego wskazania konieczności wyjaśnienia tych kwestii, jednak słusznie organ odwoławczy wytknął organowi I instancji, że wbrew stanowisku wyrażonemu w uzasadnieniu decyzji tego organu z akt sprawy nie wynika, jakoby którykolwiek z pracowników organu I instancji dokonujących oględzin terenu działek objętych sporem i prowadzących czynności w toku postępowania administracyjnego posiadał uprawnienia potwierdzające fakt posiadania specjalistycznej wiedzy. Wyszczególnione wyżej wątpliwości nie mogą bowiem zostać wyjaśnione przy zastosowaniu środków dowodowych innych niż dowód z opinii biegłego z zakresu hydrologii (bądź gospodarki wodnej lub melioracji wodnych) przeprowadzony na okoliczność czy doszło do zmiany stanu wody na gruncie i czy na działce wnioskodawcy powstała w następstwie tej zmiany szkoda, którego przeprowadzenia organ I instancji zaniechał. Podkreślić należy, że w sprawach prowadzonych na gruncie art. 234 Pw, co do zasady, wymagana jest opinia biegłego z zakresu hydrologii bądź gospodarki wodnej lub melioracji wodnych, a stwierdzenie konieczności przeprowadzenia tego dowodu prowadzi do obowiązku uchylenia przez organ odwoławczy decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (wyrok WSA w Warszawie z 10 kwietnia 2007 r., I SA/Wa 10/07, LEX nr 335149). Powyższe przesądza też o uznaniu, że zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, może bowiem przesądzić o innym wyniku sprawy, a zatem materiał dowodowy nie mógł być uzupełniony w trybie art. 136 kpa przez organ odwoławczy. Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 a § 2 ppsa orzekł o oddaleniu sprzeciwu.