I SA/Ol 125/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska asesor WSA Anna Janowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 7 kwietnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji w określonej wysokości wraz z odsetkami oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...], nr [...] Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej jako IZ, Zarząd, organ odwoławczy) na lata 2014–2020 uchylił w całości decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy (dalej jako organ I instancji, IP) z [...], nr [...], zobowiązującą P. K. (dalej jako strona, beneficjent, skarżący) do zwrotu środków w kwocie 50.000,00 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt pn. [...], realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z [...], współfinansowany z Europejskiego Funduszu Społecznego i Budżetu Państwa (dalej jako umowa o dofinansowanie) i orzekł co do istoty sprawy, tj. zobowiązał stronę do zwrotu kwoty 12.500,00 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że w dniu [...] 2020 r. zawarto umowę o dofinansowanie pomiędzy stroną, a Województwem Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 - Wojewódzkim Urzędem Pracy, pełniącym funkcję Instytucji Pośredniczącej. Po przeprowadzeniu weryfikacji wniosku o płatność w dniu 28 maja 2021 r. IP stwierdziła nieprawidłowość w zakresie zastosowania procedury konkurencyjnego wyboru wykonawcy. W konsekwencji IP w dniu 22 czerwca 2021 r. wezwała beneficjenta do zwrotu środków, a po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonym w wezwaniu, pismem z dnia 9 lipca 2021 r. wszczęła postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków w związku z uznaniem za niekwalifikowalne części wydatków w ramach projektu. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego organ I instancji decyzją z [...], wydaną na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 735 dalej jako k.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2a, ust. 9 pkt 1 i ust 11, w powiązaniu z art. 184 ust. 1 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. u. z 2021 r. poz. 305, dalej jako u.f.p.) a nadto art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej jako ustawa wdrożeniowa), zobowiązał beneficjenta do zwrotu części środków w kwocie 50.000,00 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji stwierdził, iż beneficjent w sposób nieuprawniony dokonał wyboru wykonawcy, co polegało na niedopuszczalnym skorzystaniu z możliwości odstąpienia od stosowania procedury określonej, jako zasada konkurencyjności, o której mowa w pkt 7a (sekcja 6.5) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wersja z dnia 21 grudnia 2020 r.). Z analizy treści zapytania ofertowego nr [...] z dnia [...] oraz umowy z dnia 31.01.2021r., zawartej z wykonawcą – J. W. (dalej jako wykonawca) - wynika, że zapisy ww. umowy zostały istotnie zmienione w stosunku do ogłoszonego zapytania ofertowego i zawierały korzystniejsze warunki dla wybranego wykonawcy. Oceniając powyższą decyzję IZ wskazała, że dla oceny poprawności postępowania beneficjenta dokonano oceny pod kątem zapisów Wytycznych zawartych w przepisie do rozdziału 6.5 w brzmieniu: Określone w podrozdziale 6.5 pkt 7 i 8 przesłanki umożliwiające niestosowanie procedur należy interpretować biorąc pod uwagę wykładnię odpowiednich przepisów Prawa zamówień publicznych, umożliwiających zastosowanie trybu niekonkurencyjnego po spełnieniu określonych warunków (art. 305 pkt 2 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej jako p.z.p.). Dyspozycja przywołanego wyżej przepisu zabrania jednak zamawiającemu dokonywania istotnych zmian warunków zamówienia. Termin warunki zamówienia został wyjaśniony w art. 7 pkt 29 p.z.p. Ustawa niestety nie definiuje pojęcia "istotnych zmian". Pomocne w wyjaśnieniu pojęcia "istotna zmiana’’ staje się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z 4.06.2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, ECLI:EU:C:2009:338, wyjaśnił, że istotną zmianą jest taka modyfikacja, która gdyby była wprowadzona w pierwotnych warunkach zamówienia umożliwiłaby udział w postępowaniu innych wykonawców, czyli poszerzyłaby krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu. W trakcie postępowania administracyjnego organ I instancji stanął na stanowisku, iż beneficjent nie spełnił wymogu dopuszczającego dokonanie wyboru wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym, ponieważ dokonał zmiany istotnych warunków zamówienia i zawarł umowę z wykonawcą w trybie z wolnej ręki. Zmiany, które mogły spowodować zawężenie kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu przeprowadzonym obejmowały obszar wprowadzania zmian do umowy (1), zmianę warunków realizacji napraw gwarancyjnych (2), warunków odstąpienia od umowy (3) a także dopuszczenia i określenia warunków zaangażowania podwykonawców do realizacji umowy (4). Odnosząc się do zmian z zarzutu 1 i 2 organ odwoławczy wskazał, że w umowie z wykonawcą wprowadzono § 15, którego brzmienie dopuszcza dowolne kształtowanie ustaleń umownych pomiędzy zlecającym i wykonawcą już po zawarciu pierwotnej umowy byle było wprowadzone w formie pisemnej i stanowi rażącą różnicę w stosunku do mocnego zawężenia zawartego w uszczegółowieniu możliwych zmian w zapytaniu ofertowym. Aspekt rozszerzenia możliwości dowolnego kształtowania treści umowy już po jej zwarciu w opinii organu stanowi znaczącą zmianę warunków postępowania. W okresie obowiązywania umowy z wykonawcą zostały zawarte dwa aneksy do umowy. Odnosząc się do zmian w nich wprowadzonych w trakcie realizacji i uwzględniając kontekst ich zawarcia. Zarząd przychylił się do argumentów strony i zgodził się co do poprawności i zasadności ich wprowadzenia. Stwierdzając, że przywrócenie warunków gwarancji do zapisów zapytania ofertowego nastąpiło przed zakończeniem prac, zatem w momencie powodującym, iż pierwotne zapisy umowy faktycznie nie wywołały skutków prawnych i tym samym nie mogą być zakwalifikowane jako istotna zmiana umowy. W kontekście trzeciego zarzutu dotyczącego zmiany istotnych warunków zamówienia IZ ustaliła, iż w umowie z wykonawcą beneficjent zawarł § 12 Odstąpienie od umowy, w którym wylistował sytuacje dopuszczające odstąpienie od umowy zarówno przez zamawiającego (8 przypadków) jak i przez wykonawcę (2 przypadki). Umożliwienie odstąpienia od umowy jest w opinii organu najistotniejszą zmianą mogącą mieć wpływ na decyzje potencjalnych oferentów o niezłożeniu oferty na zapytanie zamieszczone przez stronę w Bazie konkurencyjności. Zapisy wprowadzone przez stronę do umowy wbrew jej zapewnieniom, nie "stanowią powtórzeń rozwiązań kodeksowych kodeksu cywilnego, które to na zasadzie subsydiarności stosuje się do niniejszego postępowania". W przypadku faktycznego zawarcia w umowie wyłącznie zapisów, które mimo braku przywołania w zapytaniu ofertowym obowiązywałyby obie strony umowy i miałyby brzmienie literalnie tożsame z zapisami kodeksu cywilnego, należałoby zgodzić się z beneficjentem jakoby wprowadzenie zapisów odbyło się bez szkody dla poprawności przeprowadzonego postępowania. W postępowaniu administracyjnym ustalono jednak, iż zapisy wprowadzone do umowy w części przypadków stanowią znaczącą istotną zmianę warunków. Wprowadzenie do umowy terminu wydłużającego (w miejsce ustawowego "niezwłocznie" wynikającego z art. 455 k.c.) narusza tę zasadę prawną i stawia w mocno uprzywilejowanej pozycji wykonawcę przedmiotowej umowy. Brak informacji o tych terminach dla potencjalnych oferentów mógł rodzić wątpliwości i obawy przeć złożeniem oferty a wykonawca, z którym zawarto umowę nie musiał podejmować tego ryzyka, ponieważ miał dostęp do ostatecznych warunków umowy przed złożeniem swojej deklaracji poprzez złożenie podpisu na umowie. Gdyby zamawiający w pierwotnym zapytaniu ofertowym dopuścił odstąpienie od umowy na warunkach wylistowanych w paragrafie 12 umowy z wykonawcą, wówczas mógłby otrzymać więcej ofert, a postępowanie zakończyłoby się udzieleniem zamówienia publicznego z wykorzystaniem konkurencyjnej procedury. W zakresie czwartego aspektu wprowadzenia przez beneficjenta istotnej zmiany warunków w postępowaniu Zarząd również nie zgodził się z argumentacją strony. Zakresowi usług, których dotyczy badane postępowanie zostały poświęcone odrębne paragrafy w kodeksie cywilnym, W przypadku umów o realizację inwestycji budowlanych zastosowanie znajduje art. 356 k.c., zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Zasadą jest więc, że w przypadku gdy nie wynika to z przepisu ustawy, treści umowy, czy właściwości świadczenia, zamawiający nie powinien domagać się osobistej realizacji świadczenia przez wykonawcę, jednocześnie szczegółowe uregulowania umowy o realizację inwestycji budowlanych jako umowy nazwanej, zostały zawarte w art. 647-658 k.c. Zgodnie z art. 6471 § 1 k.c. w umowie o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub przy pomocy podwykonawców. Natomiast do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy (art. 6471 § 2 k.c.). Te obostrzenia wiążą się z tym, że inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (art. 6471 § 5 k. c.). Tak sformułowane przepisy z jednej strony powodują, że wskazanie wprost w zapytaniu ofertowym możliwości zaangażowania podwykonawców nie jest wymagane, ale nie zapisanie tej informacji pozostawia w potencjalnych oferentach obawę, że skoro Zamawiający nie odniósł się do tej kwestii, to w przyszłości może nie wyrazić zgody na podwykonawców, jest to zatem szczególny rodzaj umowy, w którym strony określają możliwość realizacji przez wykonawcę robót z podwykonawcą bądź samodzielnie i należało wziąć to pod uwagę. W analizowanym postępowaniu w ogłoszeniu zamieszczonym w Bazie konkurencyjności nie wskazano żadnych informacji dot. podwykonawców, jedynie w opisie wymaganej wiedzy i doświadczenia oferenta można doszukać się zapisów zbliżonych treścią do zapisów późniejszej umowy z wykonawcą. Zapisy zawarte w zapytaniu ofertowym nie regulują kwestii ewentualnego zatrudniania podwykonawców, co jednocześnie teoretycznie nie stanowi zakazu zlecania prac podwykonawcom. W opinii organu jednak ze względu na zakres usług będących przedmiotem umowy, nie doprecyzowanie aspektu podwykonawców już na etapie zapytania ofertowego budzi wątpliwości co do zgodności m.in. z art. 6471 § 1 k.c. W opinii Organu brak informacji o ewentualnym dopuszczeniu podwykonawców do wspólnej realizacji robót na etapie zapytania ofertowego mogło powodować nie przystąpienie do składania ofert przez potencjalnych oferentów i mogło doprowadzić do postawienia ostatecznego wykonawcy w uprzywilejowanej pozycji, ponieważ miał dostęp do ostatecznych warunków umowy przed złożeniem swojej deklaracji poprzez złożenie podpisu na umowie (w przeciwieństwie do oferentów, którzy składając ofertę nie znali warunków umowy). Nie zachowanie jednoznacznego i precyzyjnego opisu możliwości zaangażowania podwykonawców do realizacji usługi stoi w sprzeczności z wymogami rozdziału 6.5.2 Wytycznych. Z powyższego, zdaniem IZ, należy wyprowadzić wniosek, iż beneficjent w sposób nienależyty dokonał wyboru wykonawcy, co polegało na nieuprawnionym skorzystaniu z możliwości odstąpienia od stosowania procedury określonej jako zasada konkurencyjności, o której mowa w rozdziale 6.5 pkt 7a Wytycznych, ponieważ Zamawiający nie spełnił warunku, iż "zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione". Po pierwotnym prawidłowym przeprowadzeniu postępowania o wybór wykonawcy usług w trybie zasady konkurencyjności, które nie doprowadziło do wyboru wykonawcy, strona wyłoniła wykonawcę w procedurze niekonkurencyjnej zawierając w umowie z wykonawcą inne warunki niż były przewidziane w zapytaniu ofertowym w Bazie konkurencyjności. Warunki realizacji zamówienia zawarte w umowie postawiły wykonawcę w korzystniejszej sytuacji niż mieli ją potencjalni oferenci w postępowaniu konkurencyjnym. Takie naruszenie stanowi nieprawidłowość i zgodnie z § 16 umowy o dofinansowanie skutkuje nałożeniem korekty finansowej. Korektę nałożono w oparciu o tabelę z załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 poz. 2371, dalej jako Taryfikator). Zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych, zatem zastosowano stawkę wskazaną w pkt 1, tj. Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Stosownie do § 3 ust. 2 w/w rozporządzenia: charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Niezależnie od wskazanych naruszeń związanych z procedurą realizacji projektu, przeprowadzona przez organ odwoławczy ocena zgromadzonego materiału dowodowego doprowadziła do wniosku, iż w przedmiotowej sprawie doszło również do wykorzystania środków niezgodnie z procedurami, tj. stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z powyższym, Zarząd uznał, że stwierdzone przez beneficjenta naruszenie stanowi naruszenia przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego - tym samym spełnia pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r.). Kolejną przesłanką uzasadniającą odebranie beneficjentowi części lub całości dofinansowania jest uznanie naruszenia za takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Oceniono, że w omawianej sytuacji mamy do czynienia ze szkoda realną - beneficjent otrzymał zaliczkę na pokrycie wydatków, w ramach których stwierdzono nieprawidłowość. Co stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określonej w definicji nieprawidłowości. Podsumowując wskazano, że beneficjent dopuścił się naruszenia procedur określonych w umowie o dofinansowanie. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązany był do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie. Tym samym żądanie zwrotu środków pozostaje uzasadnione. W przypadku analizowanego postępowania stwierdzono, iż Beneficjent podjął próbę znalezienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym przed wyłonieniem wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym (umieścił zapytanie ofertowe w Bazie konkurencyjności, dzięki czemu upowszechnił swoje zapytanie i dał możliwość potencjalnym oferentom zapoznać się z zapotrzebowaniem Strony), w związku z powyższym w ocenie IZ nieodpowiednie byłoby nałożenie na Beneficjenta korekty w wysokości 100%, gdyż byłoby to niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej popełnionej przez beneficjenta. Postępowanie beneficjenta nie nosi znamion jaskrawego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Odmiennie od rozstrzygnięcia zawartego w decyzji IP organ odwoławczy stwierdził, iż zaistniała przesłanka do obniżenia korekty finansowej do 25%. Decyzja wydana przez IP podlegała uchyleniu w całości. Organ I i II instancji w tożsamy sposób oceniły działania podejmowane przez beneficjenta związane z wyłonieniem wykonawcy usług (poza dopuszczeniem płatności częściowych), jednakże odmiennie od IP organ odwoławczy dostrzegł przesłanki do obniżenia stawki korekty do wysokości 25%. W związku z tym IZ, na podstawie akt sprawy ustaliła kwoty korekty finansowej oraz orzekła co do istoty sprawy. Zarząd nie podzielili także zarzutu naruszenia przez IP przepisów związanych z prowadzeniem postępowania dowodowego, tj.: art.7, art. 10 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art.86 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 u.f.p. na skutek wydania decyzji w oparciu o niepełny, nienależycie i wybiórczo zgromadzony materiał dowodowy. Odnosząc się do zarzutu strony w obszarze naruszenia przez organ I instancji art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 u.f.p. dotyczący oceny w zakresie płatności częściowych stwierdzono, że okoliczności te winny być ustalone w sprawie przez organ zgodnie z zasadami postępowania administracyjnego w tym zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.), zasadą informowania stron (art. 9 k.p.a.) i z zasadą szybkości i ograniczonego formalizmu postępowania (art. 12 k.p.a.). W toku niniejszego postępowania dowiedziono w zakresie płatności częściowych stan faktyczny rozbieżny z ustaleniami organu I instancji, zatem mając powyższe na uwadze stwierdzono, że organ I instancji nie dochował opisanych wymogów procesowych, albowiem nie wyjaśnił istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych dotyczących ustalenia czy beneficjent dokonał zmian w umowie z wykonawcą względem zapytania ofertowego w zakresie dopuszczenia płatności częściowych. W zakresie innych zarzutów strony dotyczących art. 80 k.p.a. Zarząd nie doszukał się ich naruszenia. Skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wniosła strona reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: - art. 7 art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niewyjaśnieniu czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy wytycznych; - art. 8 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 u.f.p. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej twierdzeń niezgodnych z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, co w konsekwencji uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli w tym zakresie zaskarżonej decyzji poprzez twierdzenie, że w umowie zawartej poza trybem konkurencyjnym z wykonawcą, w korelacji do uprzedniego zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym dokonano rzekomych istotnych zmian co miało postawić wykonawcę, z którym podpisano umowę w sytuacji uprzywilejowanej, - art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 u.f.p. polegającego na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, iż: - skarżący zmienił warunki umowy zawartej z pominięciem zasady konkurencyjności z wykonawcą w stosunku do zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym, poprzez wprowadzenie postanowienia umownego w postaci możliwości realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców, podczas gdy na etapie zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym, skarżący w żadnym miejscu nie wskazywał, iż wykonawca przy realizacji zamówienia nie może posłużyć się podwykonawcami, a ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach i odwołując się per analogiam do ustawy o zamówieniach publicznych, zasadą jest uprawnienie wykonawców do powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia (art. 462 ust. 1 p.z.p.), a zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę lub przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi, co w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca, tym samym nie miało to żadnego wpływu na zgłoszenie udziału w trybie konkurencyjnym potencjalnych wykonawców, a ponadto sam organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji, przytaczając tembr przepisów kodeksu cywilnego podniósł, iż wskazanie wprost w zapytaniu ofertowym możliwości zaangażowania podwykonawców nie jest wymagane - skarżący zmienił warunki umowy zawartej z pominięciem zasady konkurencyjności z wykonawcą w stosunku do zapytania ofertowego w trybie konkurencyjnym, poprzez wprowadzenie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia zawartej umowy, zarówno z inicjatywy Zamawiającego, jak i Wykonawcy, podczas gdy de facto zapisy te nie mogły wpływać na poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców w trybie konkurencyjnym, gdyż z ich punktu widzenia są postanowieniami niekorzystnymi, ponieważ możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, przewidziana w zawartej umowie stawia zawsze w zdecydowanie mniej korzystnej sytuacji wykonawcę, który zawarł przedmiotową umowę w odniesieniu do treści zapytania ofertowego, a przytoczona w uzasadnieniu decyzji przez organ, wprowadzona do umowy możliwość odstąpienia od umowy przez wykonawcę w sytuacji, gdy - Zamawiający nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty faktur mimo dodatkowego wezwania w terminie do 30 dni od upływu terminu na zapłatę faktur określonego w niniejszej umowie - jest mniej korzystną okolicznością dla wykonawcy niż ta wskazana w art. 491 kodeksu cywilnego, gdyż sam organ dostrzegł fakt, że w w/w zapisie tak naprawdę został wydłużony termin Zamawiającemu, w miejsce przyjętego w kodeksie cywilnym określenia "niezwłocznie", a więc tym samym Zamawiający pogorszył pozycję wykonawcy, gdyż Wykonawca mógł odstąpić od umowy w terminie późniejszym, niż wynika to z art. 491 kodeksu cywilnego. Tym samym Zamawiający pogorszył, a nie polepszył pozycję Wykonawcy względem warunków zapytania ofertowego i przepisów prawa powszechnie obowiązującego, co konfirmuje zasadność supozycji, iż powyższe postanowienia wprowadzone do umowy nie stanowią zmian istotnych i nie sposób przyjąć, iż ich treść umożliwiłaby udział w postępowaniu innym oferentom, czyli poszerzałaby krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Przedmiotowej decyzji zarzucono również obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na wynik sprawy, tj.: - błędną wykładnię zapisów sekcji 6.5. pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - wersja z dnia 21.12.2020 r. (zwanych dalej wytycznymi), poprzez przyjęcie, że zamawiający naruszył zasadę konkurencyjności przy wyborze wykonawcy projektu gdyż dokonał istotnych zmian w umowie zawartej poza trybem konkurencyjnym z wykonawcą, czyli za takich, które gdyby zostały wprowadzone w pierwotnych warunkach zamówienia umożliwiłyby udział w postępowaniu innych wykonawców, co poszerzyłby krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, - naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego Beneficjentowi na realizację projektu, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. - w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, - naruszenie art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzone przez organ II instancji rzekome nieprawidłowości stanowią nieprawidłowości indywidualne, skutkujące nałożeniem korekty finansowej oraz poprzez brak uzasadnienia, że w rozpoznawanej sprawie doszło do szkodliwego wpływu poniesionego wydatku na budżet Unii Europejskiej, czy też doszło choćby do szkody potencjalnej. W uzasadnieniu dodatkowo podniesiono, że wbrew stanowisku organu odwoławczego instancji wszystkie zapisy § 12 ust. 1 umowy bez wątpienia pogarszają położenie wykonawcy w porównaniu z zakresem informacji zawartych w zapytaniu ofertowym. Wręcz przeciwnie. Niezgodne z logiką i zasadą doświadczenia życiowego jest stanowisko, iż wiedza co do szerokiego zakresu możliwości wypowiedzenia umowy przez zamawiającego wykonawcy w 8 przypadkach mogłaby przyczynić się do poszerzenia kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem, gdyż każdy przypadek poszerzający możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego jest okolicznością stawiającą w uprzywilejowanej sytuacji zamawiającego, a nie wykonawcę. Skoro zatem istotną zmianą jest taka modyfikacja, która gdyby była wprowadzona w pierwotnych warunkach zamówienia umożliwiłaby udział w postępowaniu innych wykonawców, czyli poszerzyłaby krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie ulega wątpliwości, że nie można w/w zapisów kwalifikować jako takie. Analogicznie skarżący ocenił również istotności zmiany omówioną treść § 12 ust. 2 pkt 1 umowy, która zezwalała wykonawcy wystąpić z inicjatywą wypowiedzenia umowy. Jak podkreślono, bowiem zobowiązanie do osobistego wykonania zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny i ściśle określony. Stąd należy wyprowadzić wniosek, że brak jakichkolwiek zapisów w treści zapytania ofertowego co do osobistego wykonywania zamówienia jest równoznaczny z dopuszczeniem podwykonawstwa. To ewentualny obowiązek wykonania zamówienia własnymi siłami bez podwykonawców musi być w zapytaniu ofertowym jednoznacznie określony, a nie uprawnienie do skorzystania z możliwości podwykonawstwa. Ponadto, co niezwykle istotne, biorąc pod uwagę wykładnię odpowiednich przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zasadą jest uprawnienie wykonawców do powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia i wynika to wprost z art. 462 ust 1 p.z.p., a zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę lub przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi, co w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca, tym samym nie miało to żadnego wpływu na zgłoszenie udziału w trybie konkurencyjnym potencjalnych wykonawców. Co równie ważne, sam organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji, przytaczając tembr przepisów kodeksu cywilnego podniósł, iż wskazanie wprost w zapytaniu ofertowym możliwości zaangażowania podwykonawców nie jest wymagane. W istocie jedynymi wadliwie uargumentowanymi zarzutami Zarządu było wprowadzenie do treści umowy zawartej z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym warunków odstąpienia od umowy oraz możliwości skorzystania z podwykonawstwa, które w stosunku do treści zapytania ofertowego, w żadnym stopniu nie stawiały go w sytuacji korzystniejszej od potencjalnych oferentów. Uznanie tychże zapisów za zmiany istotne jest sprzeczne z przytoczoną definicją "zmiany istotnej" i przekracza granice swobodnej oceny dowodów, czego w sposób bezsporny dopuścił się organ odwoławczy. Organ odwoławczy, zdaniem skarżącego, nie wykazał jakiegokolwiek szkodliwego wpływu na budżet UE. Zdefiniował rzekomą szkodę jako rzeczywistą, choć w tym przypadku może być ona uznana co najwyżej za szkodę potencjalną. IZ twierdzi bowiem, że wprowadzenie spornych zapisów w zapytaniu ofertowym mogło skutkować zgłoszeniem się większej liczby oferentów. Organ nie wykazał nawet szkody potencjalnej. Co więcej, wniosek dowodowy o przeprowadzenie opinii biegłego mającej na celu wykazanie, iż usługa została wykonana w cenie rynkowej został odrzucony. Uzasadnienie zaś twierdzenia organu świadczy o niezrozumieniu intencji skarżącego w zakresie złożonego wniosku. Przepis art 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, Jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. Powyższe w rozpatrywanej sprawie nie zostało należycie wykazane przez organ. U podstaw żądania przez Zarząd zwrotu części przyznanego dofinansowania legło wyłącznie stwierdzenie, że beneficjent realizując projekt naruszył przepisy wytycznych, zawierając umowę z wykonawcą, po przeprowadzeniu nieskutecznego postępowania w trybie zasady konkurencyjności, w której zawarł zapisy, które należało uznać za istotne zmiany. Dotyczyło to paragrafów 12 i 7 ust. 4 i 5. Reasumując skarżący wskazał, że w przedmiotowej sprawie, organ nie zaprezentował w swojej decyzji takiej operacji myślowej, w której przedstawiłby logiczne następstwo szkody budżetowej UE w wyniku stwierdzonych naruszeń. Tymczasem stronie, wobec której wydana jest decyzja o zwrocie przysługują wyjaśnienia, dlaczego organ uznaje ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE za realne i uzasadnione w okolicznościach konkretnej sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. W kolejnym piśmie wnosząc o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. W odpowiedzi na wniosek organu skarżący wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: W myśl art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 329, dalej jako p.p.s.a.) sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. W niniejszej sprawie organ wniósł o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym, zaś skarżący wyraził zgodę na to zgodę. W trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów (art. 120 p.p.s.a.). Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 p.p.s.a. - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Należy nadto wskazać, że w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając sprawę w tak zakreślonych granicach Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Sąd kontroluje legalność decyzji, a w działaniu organu administracji w niniejszej sprawie nie dopatrzył się ani naruszenia norm prawa materialnego, ani też naruszenia przepisów postępowania. Istota sporu w przedmiotowej sprawie dotyczy odpowiedzi na pytanie, czy doszło do naruszenia prawa polegającego na tym, że beneficjent korzystając z możliwości wskazanych w rozdziale 6.5. pkt 7 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wersja z dnia 21 grudnia 2020 r.) zawarł umowę z firmą, która nie była oferentem postępowania w trybie zasady konkurencyjności – J. W. i w warunkach realizacji określonych w umowie z wykonawcą zawarł zapisy w brzmieniu zmienionym w stosunku do warunków określonych w zapytaniu ofertowym. W niniejszej sprawie strona skarżąca nie kwestionuje tego, że istnieją różnice w warunkach zamówienia występujące między ww. zapytaniem, a umową z wykonawcą – jednak w ocenie skarżącej zmiany te nie mają charakteru zmian istotnych i nie powinny być one powodem do nałożenia korekty finansowej przez IZ. Dlatego skarżący podnosi w skardze zarzut naruszenia prawa materialnego tj. błędną wykładnię sekcji 6.5 pkt. 7 lit. a) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przez przyjęcie, że zamawiający naruszył zasadę konkurencyjności przy wyborze z wykonawcy, gdyż dokonał istotnych zmian w umowie z wykonawcą. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego, w celu zapewnienia zgodności sposobu realizacji programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej w zakresie wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską w tym zakresie, a także w celu zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programów operacyjnych i prawidłowości realizacji zadań i obowiązków określonych ustawą, może wydać wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych. Jak stanowi art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Należy wyjaśnić, iż według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. Stosownie zaś do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2). Zważywszy na treść art. 184 ust. 1 u.f.p. stosownego wyjaśnienia wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących", na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tego aktu. W pierwszej kolejności należy przywołać treść art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, z którego wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013 - wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucja zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje, zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi. Jak stanowi rozdział 6, podrozdział 6.5 pkt 1 i 2 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie Projektu zobowiązuje Beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności, określonej w sekcji 6.5.2. Zgodnie z podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. g wydatki w ramach projektu muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Spełnienie powyższych wymogów w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. PLN netto do 50 tys. PLN netto włącznie następuje w drodze przeprowadzenia i udokumentowania rozeznania rynku określonego w sekcji 6.5.1. Ponadto, zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 7 lit. a) Wytycznych możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień w przypadku, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. W ocenie Sądu literalne brzmienie przywołanych regulacji prawnych jest jasne i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Prawodawca w sposób czytelny określił, w sekcji 6.5 pkt. 7 lit. a) jakie są warunki zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. Taka umowa nie może zmieniać pierwotnych warunków zamówienia. W przypisie do tej sekcji Wytycznych znajduje się objaśnienie, że: "Określone w podrozdziale 6.5 pkt 7 i 8 przesłanki umożliwiające niestosowanie procedur należy interpretować biorąc pod uwagę wykładnię odpowiednich przepisów Pzp umożliwiających zastosowanie trybu niekonkurencyjnego po spełnieniu określonych warunków". W ocenie Sądu podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wynika, iż strona udzielając zamówienia wykonawcy dokonała istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do warunków zawartych w ogłoszonym zapytaniu ofertowym nr [...] z dnia [...]. Zdaniem Sądu nie można się zgodzić z zarzutem skarżącego, iż różnice w warunkach zamówienia występujące między ww. zapytaniem, a umową z wykonawcą, nie mają charakteru zmian istotnych. Przypomnieć w tym miejscu należy, że przez pojęcie "warunki zamówienia" rozumie się wszelkie warunki zarówno dotyczące przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe stawiane wykonawcom na etapie postępowania. Przepisy unijne, jak i krajowe, w zakresie przyznawania płatności nie dopuszczają jakiejkolwiek uznaniowości, która byłaby sprzeczna z zasadą konkurencyjności. W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu – organ odwoławczy zasadnie do warunków zamówienia, określonych w umowie z wykonawcą, stanowiących istotną zmianę w stosunku do warunkowa zawartych w ogłoszonym zapytaniu ofertowym nr [...] z dnia [...], zaliczył: a) postanowienia dotyczące wprowadzania zmian do umowy, b) postanowienia dotyczące warunków odstąpienia od umowy, c) postanowienia dotyczące dopuszczenia i określenia warunków zaangażowania podwykonawców do realizacji umowy. Wskazać należy, że w zapytaniu ofertowym zamieszczonym w Bazie konkurencyjności w części IX - "Określenie warunków zmian w zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania" zawarto zapisy: "Zamawiający co do zasady nie przewiduje wprowadzania zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania. Jednakże odstępstwem od tej zasady może być sytuacja, gdy zmiany dotyczyć będą dodatkowych robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętym zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: - konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, - wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie." Natomiast w umowie z wykonawcą wprowadzono § 15 "Zmiany umowy" w brzmieniu: "Wszelkie zmiany postanowień Umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności." W ocenie Sądu podzielić należy stanowisko organu, że takie brzmienie zapisów wiążącej strony umowy dopuszcza dowolne kształtowanie ustaleń umownych pomiędzy zlecającym i wykonawcą już po zawarciu pierwotnej umowy. Aspekt rozszerzenia możliwości dowolnego kształtowania treści umowy już po jej zwarciu zdaniem Sądu stanowi znaczącą zmianę pierwotnych warunków postępowania. Na uwagę zasługuje okoliczność, że w umowie z wykonawcą skarżący wprowadził § 12 "Odstąpienie od umowy", w którym wyszczególnił sytuacje dopuszczające odstąpienie od umowy zarówno przez Zamawiającego (8 przypadków) jak i przez wykonawcę (2 przypadki). W ocenie Sądu umożliwienie odstąpienia od umowy jest istotną zmianą mogącą mieć wpływ na decyzje potencjalnych oferentów o niezłożeniu oferty na zapytanie zamieszczone przez stronę skarżącą w Bazie konkurencyjności. Zapisy wprowadzone przez skarżącego do umowy wbrew argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu skargi, nie "stanowią powtórzeń rozwiązań kodeksowych kodeksu cywilnego, które to na zasadzie subsydiarności stosuje się do niniejszego postępowania". W przypadku faktycznego zawarcia w umowie wyłącznie zapisów literalnie tożsamych z zapisami k.c., które mimo braku przywołania w zapytaniu ofertowym obowiązywałyby obie strony umowy, wtedy argumentacja strony skarżącej byłaby zasadna. Jednak zauważyć należy, że zapisy wprowadzone do umowy w części przypadków stanowią znaczącą istotną zmianę warunków. Jako przykład niespójności kodeksu cywilnego obowiązującego wszystkie podmioty gospodarcze na rynku w stosunku do zapisów umowy należy wskazać § 12 umowy: - ust. 1 "Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy w następujących sytuacjach: 1) Zostanie ogłoszony wniosek o wszczęcie postępowania układowego lub naprawczego, wniosek o ogłoszenie upadłości lub likwidację firmy Wykonawcy. 2) Zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy. 3) Wykonawca nie rozpoczął robót w ciągu dwóch tygodni od zawarcia umowy oraz nie kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie. 4) Wykonawca nie realizuje prac budowlanych zgodnie z umową oraz rażąco nie dotrzymuje swoich obowiązków wynikających z umowy. 5) Wykonawca przerwie realizację robót i przerwa ta trwa dłużej niż 15 dni. 6) Wykonawca opóźnia się z wykonywaniem przedmiotu umowy, elementu lub jego etapu robót ponad jeden miesiąc, przekraczając terminy określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 7) W razie zmiany formy organizacyjno-prawnej Wykonawcy. 8) Wykonawca rażąco narusza postanowienia umowy dotyczące Podwykonawców." - ustęp 2 pkt 1: "Wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia od umowy w szczególności, jeżeli: 1) Zamawiający nie wywiązuje się z obowiązku zapłaty faktur mimo dodatkowego wezwania w terminie do 30 dni od upływu terminu na zapłatę faktur określonego w niniejszej umowie." Porównanie powyższych regulacji z brzmieniem art. art. 491 k.c. oraz art. 455 k.c. prowadzi do wniosku, że analizowane unormowania nie są tożsame. W ocenie Sądu trafna jest ocena organu odwoławczego, że wprowadzenie do umowy terminu wydłużającego (w miejsce "niezwłocznie") stawia w mocno uprzywilejowanej pozycji wykonawcę przedmiotowej umowy. Brak informacji o tych terminach dla potencjalnych oferentów mógł rodzić wątpliwości i obawy przeć złożeniem oferty a wykonawca, z którym zawarto umowę nie musiał podejmować tego ryzyka, ponieważ miał dostęp do ostatecznych warunków umowy przed złożeniem swojej deklaracji poprzez złożenie podpisu na umowie. Gdyby zamawiający w pierwotnym zapytaniu ofertowym dopuścił odstąpienie od umowy na warunkach wylistowanych w § 12 analizowanej umowy z wykonawcą, wówczas mógłby otrzymać więcej ofert, a postępowanie zakończyłoby się udzieleniem zamówienia publicznego z wykorzystaniem konkurencyjnej procedury. Dodatkowo zauważyć należy, że w Bazie konkurencyjności nie wskazano żadnych informacji dotyczących podwykonawców, jedynie w opisie wymaganej wiedzy i doświadczenia oferenta można doszukać się zapisów zbliżonych treścią do zapisów późniejszej umowy z wykonawcą, tj. w zapytaniu ofertowym zawarto zapis "Oferent przystępując do postępowania oświadcza, iż zajmuje się działalnością w zakresie przygotowania terenu pod budowę, rozbiórki, prac budowalnych, w tym instalacyjnych i posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie. Spełnienie warunku będzie weryfikowane na podstawie oświadczenia składanego przez Oferenta w formularzu ofertowym." Analizując treść zawartej umowy należy zwrócić uwagę na § 7, zgodnie z którym: "4. Wykonawca może zlecić wykonanie części robót Podwykonawcom posiadającym odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje i dysponującym osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie i wyposażenie do wykonania zleconych dostaw. 5. Wykonawca jest odpowiedzialny za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców oraz ich pracowników, w takim samym stopniu i zakresie jak za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania własne oraz swoich pracowników." Zapisy zawarte w zapytaniu ofertowym nie regulują kwestii ewentualnego zatrudniania podwykonawców, co jednocześnie teoretycznie nie stanowi zakazu zlecania prac podwykonawcom. Zgodzić się należy z oceną organu odwoławczego, że brak informacji o ewentualnym dopuszczeniu podwykonawców do wspólnej realizacji robót na etapie zapytania ofertowego mogło powodować nie przystąpienie do składania ofert przez potencjalnych oferentów i mogło doprowadzić do postawienia ostatecznego wykonawcy w uprzywilejowanej pozycji, ponieważ miał dostęp do ostatecznych warunków umowy przed złożeniem swojej deklaracji poprzez złożenie podpisu na umowie (w przeciwieństwie do oferentów, którzy składając ofertę nie znali warunków umowy). Nie zachowanie jednoznacznego i precyzyjnego opisu możliwości zaangażowania podwykonawców do realizacji usługi stoi w sprzeczności z wymogami rozdziału 6.5.2 Wytycznych. Wszystkie wyżej wymienione uchybienia prowadzą do wniosku, że w przedmiotowej sprawie po pierwotnym prawidłowym przeprowadzeniu postępowania o wybór wykonawcy usług w trybie zasady konkurencyjności, które nie doprowadziło do wyboru wykonawcy, strona skarżąca wyłoniła wykonawcę w procedurze niekonkurencyjnej zawierając w umowie z wykonawcą inne warunki niż były przewidziane w zapytaniu ofertowym w Bazie konkurencyjności. Warunki realizacji zamówienia zawarte w umowie postawiły wykonawcę w korzystniejszej sytuacji niż mieli ją potencjalni oferenci w postępowaniu konkurencyjnym. Takie naruszenie stanowi nieprawidłowość i zgodnie z § 16 umowy o dofinansowanie skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej. Skarżący w skardze podnosi, iż powyższe warunki zawarte w umowie z wykonawcą nie mogły zostać uznane za istotne zmiany w rozumieniu pkt 7a (sekcja 6.5) Wytycznych, gdyż w ocenie strony skarżącej były to zmiany niekorzystne dla wykonawcy, a tym samym nie było mowy o ograniczeniu konkurencyjności, przez uprzywilejowanie wybranego wykonawcy. W ocenie Sądu nie można się zgodzić z powyższym wnioskiem. Należy zauważyć, iż to co wydaje się zamawiającemu nieistotne, z punktu widzenia ewentualnego wykonawcy, wcale takie dla niego nie musi być. Zdaniem Sądu precyzyjne określenie zasad współpracy między stronami, pozwala w dokładniejszy sposób skalkulować przyszłe zdarzenia, mogące wpłynąć na realizację zamówienia, w tym ograniczenie możliwości wystąpienia ryzyka po stronie wykonawcy i tym samym może zwiększać zainteresowanie ofertą. Brak informacji w ofercie może więc być uznany za czynnik, który zwiększa ryzyko niedoszacowania ceny oferty i przesądzić o rezygnacji ze złożenia zamówienia, co w sposób jednoznaczny narusza wymogi, określone w sekcji 6.5.2 Wytycznych. Na marginesie powyższych wywodów warto zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych powszechnie przyjmuje się, że cywilistyczny podział elementów treści czynności prawnych na istotne (essentialia oraz accidentalia negotii) i nieistotne (naturalia negotii) nie przystaje do istotności postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp. Generalnie należy uznać, iż istotne zmiany wszystkich postanowień umowy, zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo istotnych, są względnie zakazane na gruncie art. 144 ust. 1 Pzp. Wyznacznikiem istotności zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie. W konsekwencji zmianą nieistotną postanowień umowy będzie zawsze zmiana, tzw. postanowień neutralnych, np. zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, zmiana osób do kontaktów. W przedmiotowej sprawie zdaniem Sądu nie sposób uznać aby wyszczególnione przez organ odwoławczy zmiany miały charakter zmian neutralnych. W ocenie Sądu zmiany te mogły mieć wpływ na ewentualny krąg wykonawców którzy ubiegaliby się o dane zamówienie. Przy tak zakreślonym stanie faktycznym i prawnym należy wskazać, że realizując sporne zamówienie strona skarżąca winna stosować jednoznaczne regulacje wynikające z Wytycznych kwalifikowalności. Chodzi o sekcję 6.5.2 i 6.5.1 pkt 3 w zw. z podrozdziałem 6.5 pkt 7 lit. a tego dokumentu. Zasadą jest, przy tego typu zamówieniach stosowanie zasady konkurencyjności. Wyłączenie procedur określonych ww. sekcjach, przy udzielaniu zamówień może nastąpić w wyniku prawidłowego zastosowania przedmiotowej zasady, określonej w sekcji 6.5.2, jeżeli nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. W tym miejscu należy przywołać wyrok WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20, w którym Sąd trafnie zauważył, że: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.". Tymczasem strona skarżąca, jak wskazują akta administracyjne sprawy nie wypełniła wymogu wskazanego w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych, w części dotyczącej niezmieniania pierwotnych warunków zamówienia. Stosując kryteria zobiektywizowane organ w sposób obszerny i metodologicznie poprawny w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił na czym polegały zmiany warunków zamówienia w stosunku do warunków zawartych w ogłoszonym zapytaniu ofertowym nr [...] z dnia [...]. Tym samym, stwierdzony stan faktyczny wypełnia dyspozycję art. 207 pkt. 1 ust. 2 w zw. z art. 184 u.f.p. W świetle powyższych wywodów w ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 u.f.p., co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie wydatkowanych z naruszeniem procedur środków. W tym miejscu na uwagę zasługuje wyrok WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 321/21: "Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w tym obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu.". Przypomnieć w tym miejscu należy, że za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. W niniejszym przypadku Beneficjent naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zapisy umowy o dofinansowanie oraz Wytyczne. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć więc należy, że wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. NSA w wyroku z 15 września 2015 r., sygn. II GSK 2370/14 zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków, niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por.m.in. wyrok NSA z 11 października 2018 r., sygn. I GSK 2162/18 i poczynione tam rozważania). Analiza treści zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ orzekając o zwrocie części dofinasowania, oceniał zaistnienie tych dwóch przesłanek w stanie faktycznym sprawy. Sąd uznał także, iż z akt sprawy nie wynika naruszenie przez organ art.143 pkt. 2 Rozporządzenia parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r poprzez niezastosowanie proporcjonalności ponieważ strata-szkoda realna nie musi wystąpić w funduszach wspólnotowych aby zastosowano sankcje zwrotowe. W ocenie Sądu wbrew twierdzeniom strony skarżącej organ wykazał, że stwierdzona nieprawidłowość mogła wyrządzić szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Z uwagi na brak możliwości wykazania szkody realnej, organ wymierzył korektę zgodnie z zaleceniami taryfikatora w oparciu o wzór, który należy zastosować w przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia ofert. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji trafnie wskazano i podkreślono, że warunki realizacji zamówienia zawarte w umowie postawiły wykonawcę w korzystniejszej sytuacji niż mieli ją potencjalni oferenci w postępowaniu konkurencyjnym (por. s. 21 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Postępowanie strony skarżącej doprowadziło, bowiem do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Należy zauważyć, że organ odwoławczy wydał decyzję zmieniającą, modyfikując wysokość korekty finansowej ze 100% do 25%. Organ odwoławczy uznał część argumentów podniesionych w środku zaskarżenia za zasadne. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że wymierzył stronie skarżącej korektę na poziomie 25%, przyjmując w związku z podejmowanymi przez beneficjenta działaniami, przy próbie znalezienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym przed wyłonieniem wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym, że nieodpowiednie byłoby nałożenie na beneficjenta korekty w wysokości 100%. Jak czytamy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji: "Postępowanie Beneficjenta nie nosi znamion jaskrawego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji". W ocenie Sądu organ w niniejszej sprawie wziął pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości. Zmniejszenie wysokości korekty było zgodne z prawem. Analizując unormowania Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 poz. 2371) stawka korekty mogła zostać obniżona z pierwotnych 100% do 25%. Odnośnie sposobu (mechanizmu) obliczania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, to niezbędne jest przypomnienie, że obowiązek zwrotu nienależnej korzyści, uzyskanej w wyniku nieprawidłowości, nie stanowi sankcji (kary), lecz jedynie konsekwencją ustalenia, iż warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co spowodowało uznanie uzyskanej korzyści za nienależną (zob. podobnie wyroki z dnia 4 czerwca 2009r., Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pkt 28, z dnia 17 września 2014r., Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo oraz z dnia 18 grudnia 2014r., Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, pkt 36). Dokonując zaś oceny zaskarżonej decyzji pod kątem zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów art. 7, art. 11, 77 § 1 k.p.a., art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., Sąd nie dopatrzył się naruszenia powołanych uregulowań. Organ ustalił istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy wyjaśnił przesłanki, jakimi się kierował wydając kwestionowane decyzje. Zebrany w toku postępowania materiał dowodowy jest kompletny i został poddany przez organy wszechstronnej analizie, a wyprowadzone na jego podstawie wnioski należało uznać za spójne i logiczne. Organ uzasadnił swoją decyzję w sposób wyczerpujący, należycie przedstawiając podstawy prawne i faktyczne, które legły u podstaw rozstrzygnięcia. Uwzględniając zasadę przekonywania – ustanowioną w art. 11 k.p.a. – organ szczegółowo umotywował to, z czego wynikał obowiązek zastosowania zasady konkurencyjności i na czym polegało uchybienie beneficjenta. Tym samym wyjaśnił zasadność przesłanek, jakimi kierował się wydając decyzję tej treści. Jednocześnie uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera odniesienie się do podniesionych przez skarżącą – w składanych w toku postępowania administracyjnego pismach – zarzutów i twierdzeń. Sformułowanym przez organ w przedmiotowym zakresie wnioskom nie można zarzucić, że są nielogiczne albo naruszają zasady doświadczenia życiowego, a tym samym zasadę swobodnej oceny dowodów. Organ nie naruszył tym samym reguł prowadzenia postępowania dowodowego. Okoliczność, że strona skarżąca nie zgodziła się z taką oceną nie świadczy o tym, że został naruszony obowiązek wszechstronnego zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W tym stanie rzeczy, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są zasadne, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku .