I GSK 1010/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Michał Kowalski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 sierpnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej I. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 marca 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 1193/22 w sprawie ze skargi I. M. na decyzję Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia 24 stycznia 2022 r. nr BDF1.4800.30.2021 w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 2 marca 2023 r., sygn. akt V SA/Wa 1193/22 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualnie: Dz. U. 2024 r., poz. 935 – dalej jako p.p.s.a.) oddalił skargę I. M. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia 24 stycznia 2022 r. nr BDF1.4800.30.2021 w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. W dniu 6 marca 2018 r. Gmina L. (dalej jako: "Zamawiający"), reprezentowana przez skarżącą przy kontrasygnacie Skarbnika Gminy, zawarła z Wykonawcą "A" M. O. i M1. O. sp. j. (dalej jako: "Wykonawca") umowę, której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową targowiska. Umowa była wynikiem wyboru oferty Wykonawcy po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.). Zgodnie z Umową, przekazanie placu budowy miało nastąpić w ciągu 7 dni od daty zawarcia Umowy. Termin wykonania robót budowlanych wyznaczono do dnia 30 czerwca 2018 r. (wraz z ostateczną decyzją zezwalającą na użytkowanie obiektu). Roboty budowlane miały być wykonywane zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym, a w umownym terminie Pismem 18 czerwca 2018 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy do dnia 31 sierpnia 2018 r. powołując się na § 2 pkt 5b Umowy, którego zapis zezwalał na zmianę ustalonego terminu wykonania przedmiotu umowy m.in. w przypadku wystąpienia działania siły wyższej. Wykonawca wskazał, że prośba o wydłużenie terminu realizacji Umowy podyktowana była siłą wyższą, która wystąpiła po zawarciu Umowy, a której strony nie mogły przewidzieć w dacie jej zawarcia, jaką okazały się problemy z dostępnością materiału drewna. W zaistniałej sytuacji Zamawiający reprezentowany przez Wójta Gminy, uwzględnił rzeczony wniosek o przedłużenie terminu realizacji umowy, w konsekwencji czego 28 czerwca 2019 r. zawarł z Wykonawcą Aneks Nr 1/2018 do Umowy, na podstawie którego Strony zgodnie postanowiły przedłużyć termin realizacji Umowy (wraz z ostateczną decyzją zezwalającą na użytkowanie obiektu) do 31 sierpnia 2018 r. Pomimo wydłużenia terminu realizacji rzeczonej inwestycji do dnia 31 sierpnia 2018 roku Wykonawca nie wykonał przedmiotu umowy w tym przedłużonym terminie. Odbioru końcowego i przekazania inwestycji do eksploatacji dokonano w dniu 19 grudnia 2018 r., co potwierdzono stosownym protokołem końcowego odbioru. Jednakże zgodnie z Umową, warunkiem definitywnego uznania zakończenia realizacji przedmiotu umowy było nie tylko zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych, (potwierdzone rzeczonym protokołem), ale również przedłożenie ostatecznej decyzji zezwalającej na użytkowanie obiektu. Taka decyzja została wydana 15 stycznia 2019 r., a stała się prawomocna 17 stycznia 2019 r. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że przedmiot umowy został wykonany zgodnie z Umową i odebrany w dniu 19 stycznia 2019 r. W konsekwencji powyższego Zamawiający na podstawie § 11 pkt 5 Umowy pierwotnej z należnego Wykonawcy wynagrodzenia w kwocie 1.550.000,00 zł dokonał potrącenia kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zadania, za okres od dnia 01 września 2018 r. do dnia 19 stycznia 2019 r. w kwocie 430.900,00 zł (139 dni x 0,2% x 1.550.000,00 zł). Gdyby Zamawiający nie zawarł Aneksu mógłby dokonać potrącenia kary umownej z wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy o dodatkowe 62 dni. Podstawę prawną do tego działania stanowiłby § 11 pkt 5 tejże Umowy, a wysokość kary wynosiłaby dodatkowo 192.200,00 zł. W toku postępowania kontrolnego strona złożyła pisemne wyjaśnienia. Wskazała, że dokonała zmiany Umowy po pozytywnej rekomendacji inspektora nadzoru oraz radcy prawnego. Na rozprawach pełnomocnik skarżącej nie kwestionował ustaleń faktycznych, jednakże wskazał, że nie zgadza się z oceną stanu faktycznego wyczerpującego przestanki stanowiące o postawieniu zarzutu naruszenia dyscypliny finansów z art. 17 ust. 6 w zbiegu z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 ze zm., dalej jako: "u.n.d.f.p."). Orzeczeniem z dnia 4 marca 2021 r. RKO uznała stronę, winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Komisja Orzekająca I instancji, na podstawie art. 37 w związku z art. 31 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 289), za czyny opisane w punkcie 1 orzeczenia wymierzyła Obwinionej karę pieniężną w wysokości 4.184 zł i na podstawie art. 167 ust. 1 ww. ustawy obciążyła stronę obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 413,40 zł. Z powołanym rozstrzygnięciem nie zgodziła się skarżąca, która wniosła pismem z dnia 26 kwietnia 2021 roku odwołanie. Orzeczeniem z dnia 24 stycznia 2023 r. GKO, 1) na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 2 u.n.d.f.p., uchyliła orzeczenie organu I instancji w zakresie pkt I ppkt 5 jego sentencji oraz: a) obwinioną I. M. uznała winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p., b) na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 u.n.d.f.p. uniewinniła obwinioną w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p. 2) Na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p. utrzymała w mocy orzeczenie w pozostałym zaskarżonym zakresie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę stwierdził, że sporną pomiędzy stroną a organem pozostaje zarówno kwestia wystąpienia w sprawie przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p., tj. dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów zamówieniach publicznych jak i wymiar orzeczonej wobec skarżącej kary. Organy wskazują na brak wystąpienia w sprawie okoliczności wypełniających znamiona "siły wyższej" umożliwiające zgodne z prawem dokonanie zmiany umowy, jak również akcentują niezgodny z treścią ww. umowy tryb dokonania przedmiotowej zmiany. Sąd pierwszej instancji oceniając stopień naruszenia dyscypliny finansów publicznych uznał, że organy prawidłowo ustaliły, że było ono szkodliwe dla finansów publicznych w stopniu wyższym niż znikomy (art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p.). Zgodził się Sąd z GKO, że bezprawne zmiany umowy godzą w podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - w zasadę uczciwej konkurencji. Brak uprzedniej karalności strony, czy też przyznanie się przez nią do części czynów naruszających dyscyplinę finansów publicznych nie uzasadniały zaś w tym wypadku zastosowania kary łagodniejszej, niż orzeczona. Organy prawidłowo przy tym ustaliły, że stopień szkodliwości naruszenia dla finansów publicznych jest znaczny, co uzasadniało wymierzenie kary pieniężnej. Skarżąca dokonała istotnej zmiany umowy z naruszeniem jej postanowień. Powyższe skutkowało zaś brakiem możliwości naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki, co tym bardziej powinno wiązać się ze szczególnie skrupulatnym zweryfikowaniem podstaw prawnych do wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia strona bezkrytycznie dokonała zmiany umowy opierając się na lakonicznym wniosku Wykonawcy skierowanym do Zamawiającego, tłumacząc się przy tym pozytywną opinią zatrudnionego w gminie radcy prawnego. Mimo, że zgodnie z umową Wykonawca miał wyczerpująco wykazać okoliczności uzasadniające jej zmianę oraz sporządzić w tym zakresie stosowny protokół, czynności tych zaniechano. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy zarówno sposób, jak i okoliczności popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych wskazują na rażący brak staranności w działaniu skarżącej i znaczący stopień zawinienia. W skardze kasacyjnej zaskarżono powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p. poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że obwiniona dokonała bezprawnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, art. 34a u.n.d.f.p. w związku z art. 37 u.n.d.f.p. poprzez wadliwe zastosowanie i uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, art. 33 u.n.d.f.p. i art. 36 u.n.d.f.p., poprzez wadliwe zastosowanie i uznanie, że poza brakiem uprzedniej karalności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zachodzą inne okoliczności łagodzące, uzasadniające wymierzenie kary łagodniejszego rodzaju, podczas gdy obwiniona powinna zostać uniewinniona od części przypisanych jej czynów (tj. naruszenia art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p.) oraz faktu, że została uniewinniona od czynu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 u.n.d.f.p., a ponadto przed wydaniem orzeczenia przyznała się do części zarzucanych jej czynów składając na ten temat pisemne wyjaśnienia. Strona przeciwna nie skorzystała z prawa do wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionej podstawy. W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40). Przystępując do rozważań na tle zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia należy wskazać, że sprowadzają się one w gruncie rzeczy do kwestionowania przyjętego w zaskarżonym wyroku stanowiska, zgodnie z którym w sprawie wystąpiła przesłanka naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p., tj. dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów zamówieniach publicznych jak i wymiar orzeczonej wobec skarżącej kary. Skarżąca kasacyjnie strona powołując się na wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 2238/15 wskazuje, że jakiekolwiek rozważania na temat realizacji warunków zmiany umowy nie mogą stanowić przesłanki ponoszenia odpowiedzialności dyscyplinarnej w rozumieniu dyscypliny finansów publicznych, a kontrola ta ma jedynie charakter formalny. Odnosząc się do tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny w składnie orzekającym w rozpatrywanej sprawie stwierdza, podzielając przy tym stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku, że tak rozumiana na gruncie rozpatrywanej sprawy odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych miałaby jedynie iluzoryczny charakter i byłaby nie do zaakceptowania z punktu widzenia realizacji celu tej regulacji prawnej. Skarżąca kasacyjnie strona kwestionując działania organów dyscyplinarnych, a także stanowisko Sądu I instancji sformułowane w ramach zaskarżonego wyroku powołuje się na postanowienia wiążącej ją z wykonawcą umowy, w której wprost przewidziano możliwość jej aneksowania w sytuacji wystąpienia stanu siły wyższej. Jednocześnie strona nie kwestionuje faktu, że wbrew postanowieniom wspomnianej umowy dokonała zmiany tej umowy z naruszeniem innych jej postanowień. Prawidłowe jest stanowisko zgodnie z którym w świetle § 16 ust. 2 i 3 umowy okoliczności uzasadniające zmianę jej postanowień jest zobowiązana wykazać i udokumentować strona, która występuje z inicjatywą zmiany. Zawarcie aneksu powinien poprzedzać pisemny protokół opisujący okoliczności faktyczne uzasadniające zmianę umowy i ustalający zakres wprowadzonych zmian. Protokół stanowi bowiem podstawę do sporządzenia aneksu do umowy. Wykonawca w piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r. wskazywał, że prośba o wydłużenie terminu realizacji umowy podyktowana była siłą wyższą, która wystąpiła po zawarciu umowy, a której strony nie mogły przewidzieć w dacie jej zawarcia, jaką okazały się problemy z dostępnością materiału drewna. Słusznie jednak zauważono, na gruncie rozpatrywanej sprawy, warunki dokonania zmiany umowy w sprawie nie zostały spełnione. Nie został sporządzony protokół, o którym mowa w § 16 umowy, wykonawca nie wykazał zgodnie z umową podstaw faktycznych do zawarcia aneksu przez wystąpienie siły wyższej, a skarżąca mimo to dokonała jej zmiany, wydłużając o dwa miesiące termin realizacji zamówienia. Pomijając już samą wątpliwą okoliczność wystąpienia siły wyższej, strona nie dokonała czynności niezbędnych, poprzedzających sporządzenie aneksu do umowy tym samym naruszając jej postanowienia, co zostało prawidłowo zakwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p. W orzecznictwie przyjmuje się, że za istotne zmiany postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczą elementów podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert takich jak cena, termin realizacji, czy długość okresu gwarancji (por. wyrok NSA z 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13 oraz wyrok NSA z dnia 24 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 608/18 dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa,gov.pl). Istotne wskazówki w tym zakresie zawiera także orzecznictwo europejskie. W wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. C-496/99, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że jeśli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, nie wolno jej dokonać. Z kolei, w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. C-454/06 TSUE stwierdził, że w istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. W tym świetle bez znaczenia pozostają wyjaśnienia strony składane w toku postępowania przed organami dyscyplinarnymi, gdzie powoływała się ona na rekomendacje inspektora nadzoru oraz pozytywną ocenę proponowanej zmiany przez zatrudnionego w gminie radcę prawnego. Oparcie się przez skarżącą na błędnej opinii radcy prawnego, co do możliwości zmiany istotnych zapisów umowy w sytuacji, gdy obiektywnie nie zachodziły poważne wątpliwości interpretacyjne zarówno co do treści stosowanej normy prawnej, jak i zapisów samej umowy, nie prowadzi do uznania, że błąd był usprawiedliwiony w rozumieniu art. 23 ust. 1 u.o.n.d.f.p. Skarżąca podejmując się pełnienia funkcji związanej z gospodarowaniem środkami publicznymi miała obowiązek osobistego zapoznania się z regulacjami prawnymi dotyczącymi prowadzenia gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych i prawidłowego stosowania tych regulacji, jak i zwartej z wykonawcą umowy. Innymi słowy, brak merytorycznego przygotowania nie może być uznany, jako okoliczność powodująca zwolnienie się z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego sprowadzenie roli skarżącej wyłącznie do bezrefleksyjnego podpisywania dokumentów przygotowanych przez pracowników gminy nie licuje z charakterem i powagą pełnionej przez nią kierowniczej funkcji w organie jednostki samorządu terytorialnego. W kontekście powyższego w zaistniałej sytuacji penalizowany jest skutek, jakim pozostaje zawarcie aneksu do umowy, naruszającego dyscyplinę finansów publicznych, w bezpośrednim związku skutkowo przyczynowym z brakiem dołożenia należytej staranności przez stronę, jako kierownika jednostki sektora finansów publicznych. W tym świetle organ drugiej instancji prawidłowo uznał stronę za winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 6 u.n.d.f.p., co zostało prawidłowo ocenione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w ramach zaskarżonego wyroku. Prawidłowa jest także ocena w zakresie wymiaru kary. Stwierdzone naruszenie było bowiem szkodliwe dla finansów publicznych w stopniu wyższym niż znikomy. W myśl art. 28 ust. 1a u.o.n.d.f.p. przy ocenie stopnia szkodliwości dla finansów publicznych naruszenia dyscypliny finansów publicznych uwzględnia się wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia, a także skutki naruszenia. Należy podkreślić, że skarżąca dokonała istotnej zmiany umowy z naruszeniem jej postanowień, a to z kolei skutkowało brakiem możliwości naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki, co tym bardziej powinno wiązać się ze szczególnie skrupulatnym zweryfikowaniem podstaw prawnych do wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Gdyby zamawiający, którego reprezentowała skarżąca kasacyjnie nie zawarł aneksu mógłby dokonać potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy o dodatkowe 62 dni, a wysokość kary wynosiłaby dodatkowo 192 200,00 zł. Skarżąca bezkrytycznie jednak dokonała zmiany umowy opierając się na lakonicznym wniosku wykonawcy skierowanym do zamawiającego, tłumacząc się przy tym pozytywną opinią zatrudnionego w gminie radcy prawnego. Mimo, że zgodnie z umową wykonawca miał wyczerpująco wykazać okoliczności uzasadniające jej zmianę oraz sporządzić w tym zakresie stosowny protokół, których to czynności zaniechano. W tym świetle prawidłowo przyjęto, że okoliczności popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych wskazują na wyraźny brak staranności w działaniu skarżącej i znaczący stopień jej zawinienia. W tym świetle za chybione należało uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego w postaci art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 6, art. 33, art. 34a, art. 36, art. 37 u.n.d.f.p. Stąd na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.