II SA/Gd 378/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędziowie: Sędzia WSA Tamara Dziełakowska Sędzia NSA Jan Jędrkowiak (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Szczepkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2009 r. sprawy ze skarg L. H. i Z. H. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 maja 2009 r., nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego oddala skargi. Z. H. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 maja 2009r. Nr [...], uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, którym nałożono na Z. H. i L. H. Karę w wysokości 75.000,00 zł z tytułu nielegalnego użytkowania budynku mieszkalno-usługowego, zlokalizowanego na działce nr [...] przy ul. D. [...] w B. Skarżąca domaga się uchylenia postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 maja 2009r. Na powyższe postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego skargę wniósł również L. H., domagając się jego uchylenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2009r. w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 379/09, na mocy 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) połączył sprawę o sygn. akt II SA/Gd 379/09 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą ze skargi Z. H. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 maja 2009r. Nr [...], zawisłą przed tutejszym sądem pod sygnaturą akt II SA/Gd 378/09 oraz postanowił prowadzić połączone sprawy pod sygnaturą akt II SA/Gd 378/09. Z akt sprawy oraz twierdzeń stron wynika następujący stan faktyczny i prawny: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem nr [...] z dnia 3 października 2008 r., działając na podstawie art. 79 § 1 k.p.a., zawiadomił strony o terminie kontroli obiektu budowlanego mieszkalno-usługowego zlokalizowanego w B. przy ul. D. dz. nr [...] budowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 24 grudnia 2002 r. wydanej przez Starostę i zmienionej decyzją nr [...] z dnia 17 sierpnia 2007r. W trakcie kontroli w dniu 23 października 2008 r. dokonanej z udziałem stron ustalono, że w/wym. budynek jest użytkowany. Na parterze znajduje się sklep odzieżowy, natomiast na piętrze zlokalizowany jest sklep obuwniczy. Pomieszczenia znajdujące się na parterze i na piętrze są użytkowane od kwietnia 2007 r. Ponadto ustalono, że mieszkanie na poddaszu jest umeblowane i użytkowane. Załączona do akt sprawy dokumentacja fotograficzna potwierdza fakt przystąpienia do użytkowania w/wym. sklepów i mieszkania. W związku z powyższym, po zawiadomieniu stron pismem nr [...] z dnia 1 grudnia 2008 r. o wszczęciu w dniu 23 października 2008 r. z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie użytkowania przedmiotowego budynku. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem nr [...] z dnia 9 lutego 2009 r., wydanym na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nałożył na Z. i L. H. karę w wysokości 75 000,00 zł z tytułu nielegalnego użytkowania w/wym. budynku mieszkalno-usługowego. Na powyższe postanowienie Z. i L. H. wnieśli zażalenie, zarzucając naruszenie przepisów art. 7 i art. 77, art. 10 § 1 w zw. z art. 73, art. 10 § 1, i 3, art. 81, art. 7, art. 11, art. 124 k.p.a. oraz art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane. W uzasadnieniu zarzucili min. przeprowadzenie niezapowiedzianej kontroli spornego budynku. Rozpatrując niniejszą sprawę w trybie odwoławczym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 7 k.p.a. organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.). W ocenie organu odwoławczego organ I instancji naruszył w toku postępowania przepisy art. 7 i 77 k.p.a., ponieważ niemal cały materiał dowodowy został zebrany jeszcze przed formalnym wszczęciem tego postępowania (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. akt II SA/Gd 909/05 z dnia 8 listopada 2006 r.). Zatem zaskarżone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie było prawnie uzasadnione. Organ II instancji wskazał, iż zawiadomienie stron pismem z dnia 3 października 2008 r. o terminie przeprowadzenia kontroli przedmiotowego budynku na podstawie przepisu art. 79 § 1 k.p.a. było nieprawidłowe, ponieważ przepis ten dotyczy oględzin przedmiotu postępowania przeprowadzanych dopiero po formalnym wszczęciu postępowania administracyjnego. Tymczasem w niniejszej sprawie postępowanie zostało wszczęte z urzędu dopiero pismem nr [...] z dnia 1 grudnia 2008 r. Ponadto wszczęcie postępowania z urzędu następuje w dniu zawiadomienia stron o wszczęciu tego postępowania. Zatem nieprawidłowe było umieszczenie przez organ I instancji w treści zawiadomienia nr [...] z dnia 1 grudnia 2008 r. zapisu dotyczącego wszczęcia postępowania z urzędu w dniu 23 października 2008 r. W tym miejscu nadmienić należy, że w ponownym rozpatrzeniu sprawy konieczne jest ponowne ustalenie wysokości kary z tytułu nielegalnego użytkowania przedmiotowego budynku. Jak wynika z akt sprawy, decyzją nr [...] z dnia 24 grudnia 2002r. (zmienioną decyzją nr [...] z dnia 17 sierpnia 2007 r.) Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił Z. i L. H. pozwolenia na budowę części usługowej budynku mieszkalno-usługowego (etap I), Część mieszkalna, zgodnie z zatwierdzonym projektem, miała zostać zrealizowana dopiero w ramach II etapu. Tymczasem budynek wybudowany w oparciu o w/wym. decyzję pełni równocześnie funkcję usługową i mieszkalną. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisem art. 59f ust. 4 ustawy Prawo budowlane w przypadku, gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii. Zgodnie z art. 144 k.p.a. do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. Wobec powyższego i z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a., uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Odnosząc się do zarzutu zażalenia dotyczącego przeprowadzenia niezapowiedzianej kontroli przedmiotowego budynku stwierdzić należy, że jest on bezzasadny. Zawiadomienie o terminie przeprowadzenia w dniu 23 października 2008 r. kontroli budynku zostało wysłane do stron w dniu 3 października 2008 r. i odebrane przez stronę – Z. H. w dniu 14 października 2008 r. We wniesionych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargach Z. H. i L. H. zarzucili naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj.: art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy, co stanowi naruszenie zasady prawdy obiektywnej oraz zasady wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ administracji całości materiału dowodowego sprawy; art. 10 § 1 w zw. z art. 73 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie polegające na braku pouczenia stron - bezpośrednio przed wydaniem postanowienia z dnia 27 maja 2009r. o prawie zapoznania się z aktami sprawy, co stanowi naruszenie zasady zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu; art. 10 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie skutkiem czego uniemożliwiono stronom wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a także brak utrwalenia w aktach sprawy w drodze adnotacji i w treści uzasadnienia skarżonego postanowienia przyczyn odstąpienia przez organ odwoławczy od powyższej zasady, co stanowi naruszenie zasady zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym; art. 81 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w konsekwencji uznanie przez organ odwoławczy za udowodnione okoliczności stanu faktycznego podanych w uzasadnieniu skarżonego postanowienia, mimo że strony przed wydaniem postanowienia nie miały możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów; art. 7, art. 11, art. 124 k.p.a. poprzez nieprawidłowe rozstrzygnięcie i uzasadnienie. Ponadto zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 f ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane poprzez ich błędne zastosowanie. Nadto wskazali na naruszenie art. 7, art. 21 ust. 1, art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 oraz § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269), Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola, o której mowa powyżej, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W rozpoznawanej sprawie skarga została wniesiona na postanowienie, którym Wojewódzki Inspektor Nadzoru budowlanego uchylił zaskarżone wniesionym zażaleniem postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W podstawie prawnej zaskarżonego postanowienia organ powołał art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. Art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżone decyzje w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stosownie do treści art. 144 k.p.a., do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. W świetle powyższego rozpoznanie zażalenia skarżącej na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 138 § 2 k.p.a. jest uzasadnione. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał przyczyny, które zadecydowały o konieczności wydania decyzji kasacyjnej i skierowania sprawy do ponownego rozpatrzenia. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji naruszył w toku postępowania przepisy art. 7 i 77 k.p.a., ponieważ niemal cały materiał dowodowy został zebrany jeszcze przed formalnym wszczęciem tego postępowania. Ponadto organ II instancji zwrócił uwagę na treść art. 59 f ust. 4 ustawy Prawo budowlane wskazując, iż wybudowany budynek pełni jednocześnie funkcję usługową i mieszkaniową. Wbrew stanowisku prezentowanemu w skardze, w ocenie Sądu, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem powołanego w jej podstawie prawnej art. 138 § 2 k.p.a. Trafne jest stanowisko organu II instancji, iż stwierdzone uchybienia uzasadniały wydanie decyzji kasacyjnej i skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Nie ulega wątpliwości, iż podstawę ustaleń może stanowić materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania administracyjnego. Wynika to wprost z wyrażonych w art. 9 i 10 k.p.a. zasad ogólnych postępowania gwarantujących stronie poznanie okoliczności faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków, a także możliwość czynnego udziału w postępowaniu oraz wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów. Strona skarżąca zasadnie w skardze zarzuciła naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego o postępowaniu dowodowym oraz wskazanych wyżej zasad ogólnych. Jednakże, jej zdaniem organ II instancji winien uzupełnić dowody w ramach dodatkowego postępowania (art. 136 k.p.a.) a w jego wyniku uchylić postanowienie I instancji i umorzyć postępowanie (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.). Zauważyć w tym miejscu należy, że istniejąca możliwość uzupełnienia dowodów przez organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. nie może polegać na przeprowadzeniu całości, lub w znacznej części, postępowania dowodowego przez ten organ. Sprzeciwiałoby się to wyrażonej w art. 15 k.p.a. zasadzie dwuinstancyjności. Ustalenie, iż niemal cały materiał dowodowy został zebrany jeszcze przed formalnym wszczęciem postępowania, obligowało organ II instancji do uchylenia postanowienia organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ustalenia kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych warunkujących przedmiot i zakres dalszego postępowania wyjaśniającego w sprawie nie można określić mianem "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiału w sprawie" (por. wyrok NSA z 7.01.2009 – OSK 678/2008 – LexPolonica nr 2020141) Do użytkowania obiektu budowlanego można przystąpić po zawiadomieniu właściwego organu zgodnie z wymogami art. 57 Prawa budowlanego. Powołany artykuł w ust. 7 przewiduje karę w przypadku nielegalnego użytkowania obiektu. Zgodnie z treścią art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59 a. Kontrola o której wyżej następuje w związku z zawiadomieniem o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i złożeniem przez inwestora wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest końcowym etapem procesu inwestycyjnego. W postępowaniu tym organ dokonuje oceny czy wybudowany obiekt został wykonany w sposób określony w pozwoleniu na budowę i czy inwestor może przystąpić do jego użytkowania. Z materiałów sprawy nie wynika ażeby kontrola, która miała miejsce w dniu 23 października 1008 r. nastąpiła w trybie powołanych tu przepisów o oddawaniu do użytku obiektów budowlanych po złożeniu wniosku przez inwestora o pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego. Nie wynika to zarówno z treści zawiadomienia z dnia 3 października 2008 r. w którym organ powołał się wyłącznie na art.79 § 1 k.p.a. jak również z protokołu kontroli obiektu budowlanego i wskazanej tam podstawy prawnej (art. 81, art.81a, art. 81c Prawa budowlanego). Należy więc uznać, że opisane w uzasadnieniu postanowienia organu I instancji nieprawidłowości zostały stwierdzone w wyniku "innej kontroli". Za wszczęcie postępowania (z urzędu w ramach nadzoru nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego) uznać należy doręczenie (co trafnie zauważa organ II instancji) zawiadomienia z dnia 1 grudnia 2008 r. w sprawie użytkowania budynku mieszkalno – usługowego. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że w rozpoznawanej sprawie ustalenie stanu faktycznego nastąpiło z naruszeniem przepisów k.p.a. o postępowaniu dowodowym, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Strona postępowania musi mieć zapewnioną możliwość podnoszenia zarzutów co do ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą wymierzenia dolegliwej kary pieniężnej. W rozważanym przypadku przede wszystkim nie zagwarantowano stronom czynnego udziału w postępowaniu dowodowym.. O możliwości składania wniosków i uwag organ I instancji organ informuje w zawiadomieniu wszczynającym postępowanie w sprawie użytkowania budynku mieszkalno - usługowego z dnia 1 grudnia 2008 r. po wydaniu którego nie prowadzi już postępowania dowodowego w którym mogłyby uczestniczyć strony postępowania. Odnosząc się do zarzutu skargi to stwierdzić należy, że wskazanie przez organ II instancji uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia na treść art. 59 f ust. 4 Prawa budowlanego należy uznać wyłącznie za wskazówkę, którą organ I instancji powinien "wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Jak wynika z art. 138 § 2 k.p.a. decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, zaś z treści tego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, aby organ I instancji był związany poglądem prawnym wyrażonym w decyzji kasacyjnej. Wbrew zarzutom skargi postępowanie też nie stało się bezprzedmiotowe, co obligowałoby organ II instancji do jego umorzenia. Kwestia istnienia bądź braku przesłanek do nałożenia kary będzie przedmiotem postępowania przed organem I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W konkluzji stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie od prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego przez organ I instancji zależeć będzie wynik tego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) oddalił skargę.