II GSK 1675/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Anna Ważbińska po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Gospodarki od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 maja 2011 r. sygn. akt V SA/Wa 885/11 w sprawie ze skargi S. B. na informację Ministra Gospodarki z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uwzględnił skargę S. B. na informację Ministra Gospodarki z dnia [...] grudnia 2010 r., w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Ministra Gospodarki. Relacjonując przebieg postępowania Sąd I instancji podał, że w dniu 26 maja 2010 r. S. B. złożył wniosek w ramach Programu Operacyjnego I.G. lata 2007 – 2013; Działanie 4.5.; Poddziałanie 4.5.2., o przyznanie dofinansowania projektu budowy Centrum Badawczo - Rozwojowego. Wnioskodawca w ramach realizacji projektu planował opracowanie i rozwój koncepcji technologicznych produktu oraz rozpoczęcie produkcji mebli skrzyniowych tapicerowanych, systemów meblowych do wielokrotnego montażu oraz systemów mebli do samodzielnego, indywidualnego komponowania. Pismem z dnia [...] września 2010 r. Departament Wdrażania Programów Operacyjnych w Ministerstwie Gospodarki poinformował skarżącego, że jego wniosek nie został zakwalifikowany do wsparcia, ponieważ nie spełnia wymogów merytorycznych obligatoryjnych w zakresie kryterium innowacyjności oraz kryterium finansowego. Jako rodzaj inwestycji wnioskodawca zadeklarował rozbudowę istniejącej jednostki oraz dywersyfikację jej produkcji. W zakresie pierwszego punktu inwestycja miała polegać na zastosowaniu zaawansowanej technologii, dzięki której wytwarzane będą nowe lub zasadniczo zmienione produkty z punktu widzenia rynku docelowego. Wnioskodawca budowę Centrum uznał za rozbudowę przedsiębiorstwa rozumianą, jako dywersyfikacja w przód, obejmująca rozpoczęcie produkcji wyrobów, dla których półfabrykatem są dotychczasowe produkty. Zdaniem oceniających, Centrum Badawczo – Rozwojowe nie jest bezpośrednio związane z procesem produkcyjnym i nie jest zaangażowane w produkcję nowego wyrobu, dla którego bazą są dotychczas wytwarzane meble. Budowę Centrum można uznać za inwestycję ułatwiającą dywersyfikację produkcji. Żaden z wymienionych produktów tj.: meble skrzyniowe tapicerowane, innowacyjne systemy meblowe do wielokrotnego montażu w specyficznych warunkach oraz innowacyjne systemy meblowe do samodzielnego indywidualnego komponowania nie spełniał kryterium innowacyjności i był, co najwyżej, niewielką modyfikacją rozwiązań dostępnych na rynku. Dodatkowo projekt przewidywał uruchomienie odpłatnej usługi polegającej na udostępnianiu częściowo lub w całości zakupionych w ramach projektu środków trwałych podmiotom z branży meblarskiej zainteresowanych rozwojem własnych produktów, co nie jest zgodne z zapisem w Przewodniku po kryteriach..., zgodnie z którym "Projekt, który polega na zakupie środków trwałych, które będą wydzierżawione lub wynajmowane jest niezgodny z zasadami działania". W zakresie kryterium finansowego stwierdzono, że według zapisów pkt 19 wniosku wnioskodawca jest w posiadaniu niezbędnych urządzeń stosowanych do produkcji innowacyjnych mebli. W związku z powyższym uznano za bezzasadny zakup środków trwałych, takich jak: stoły pneumatyczne, sprzęt tapicerski, instalacja klejowa, stacja sprężarkowa, hafciarka, overlock, maszyna montażowa, maszyna do ściegów dekoracyjnych, maszyna stebnująca, kater do tkanin, kater do skór, drukarka do szablonów, ploter, prasa hydrauliczna. Pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. Ministerstwo Gospodarki poinformowało skarżącego, iż złożony przez niego protest został uznany za niezasadny. Organ podkreśli, że oferta produktowa mająca powstać w wyniku realizacji projektu nie spełnia wymogu innowacyjności produktowej na rynku. W zakresie mebli tapicerowanych skrzyniowych wskazano, że tapicerowanie jest procesem ogólnie znanym, stosowanym i dostępnym na rynku. W zakresie systemów meblowych do wielokrotnego montażu podano, że wnioskodawca nie przedstawił informacji, z jakiego materiału meble będą wykonywane, jak również nie określił sposobu wzmacniania wąskich płaszczyzn stosowanego materiału. W ocenie instytucji rozpoznającej protest w zakresie systemu mebli do samodzielnego komponowania, do realizacji projektu nie jest wymagane powstanie centrum badawczo – rozwojowego. W wielu fabrykach powstają nowe technologie w odpowiednich, stworzonych do tego celu działach. Co do opinii Instytutu Technologii Drewna w Poznaniu to Minister Gospodarki wskazał, że zawiera ona jedynie takie argumenty, jak brak produktów na rynku, czy zapotrzebowanie na tego typu meble, które nie wskazują na innowacyjność produktu na rynku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uwzględniając skargę wskazał, że w piśmie z [...] grudnia 2010 r., stanowiącym rozpoznanie protestu, powołano nowe zarzuty, niepodniesione w pierwotnej ocenie. Odnośnie mebli do wielokrotnego montażu w specyficznych warunkach wskazano, iż wnioskodawca nie przedstawił informacji, z jakiego materiału meble będą wykonywane, jak również nie określił, nawet w sposób ogólny, sposobu wzmacniania wąskich płaszczyzn stosowanego materiału, dlatego też opis zawarty we wniosku nie może być podstawą do uznania systemu mebli, jako innowacyjnego. Z kolei odnośnie mebli do samodzielnego indywidualnego komponowania, w ocenie Instytucji rozpoznającej protest, do realizacji projektu nie jest wymagane centrum badawczo – rozwojowe, gdyż w wielu fabrykach powstają nowe technologie w odpowiednich, stworzonych do tego działach. W ocenie Sądu I instancji zarówno z faktu, że to Komisja Konkursowa, a nie instytucja rozpoznająca protest ocenia wniosek, jak i z konstrukcji postępowania odwoławczego należy wywieść, że podnoszenie dodatkowych zarzutów, niezawartych w pierwotnej ocenie jest niedopuszczalne na etapie rozpoznania protestu. Oczywistym jest, że Instytucja rozpoznająca protest może powoływać nową argumentację w celu odparcia zarzutów przedstawionych w proteście, jednak nie może wysuwać dodatkowych, nowych zarzutów przeciwko wnioskowi. Sąd I instancji uznał także, że organ naruszył art. 31 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej powoływanej jako u.z.p.p.r. lub ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w związku z § 7 ust 13 Regulaminu Konkursu poprzez bezzasadne przyjęcie, iż strona w ramach projektu zamierza uruchomić odpłatną usługę polegającą na udostępnianiu częściowo lub w całości zakupionych w ramach projektu środków trwałych podmiotom z branży meblarskiej zainteresowanym rozwojem własnych produktów, co jest niezgodne z zapisem w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 – 2013. Zdaniem Sądu zamiar wynajmowania lub wydzierżawiania przez skarżącego środków trwałych, wbrew twierdzeniom organu, nie wynika z wniosku. Z opisu zawartego w pkt 17 wynika, że: "Wnioskodawca planuje dodatkowo dostarczać odpłatną usługę w postaci udostępniania sprzętu badawczo – rozwojowego zakupionego w ramach projektu. Usługi te będą świadczone dla branży stolarskiej, meblarskiej w południowo – wschodnim regionie Polski. Działalność ta będzie prowadzona w tym regionie ze względu na dużą ilość fachowców znajdujących się omawianym regionie(...). Usługi będą miały charakter prac B+R dotyczący np.: sprawdzania jakości, możliwości zastosowania, wytrzymałości materiałów używanych w branży meblarskiej. Dodatkowo za opłatą będzie udostępniany dostęp do know – how w zakresie opracowywania technologicznych procedur poprawiania, jakości produktów." Zdaniem Sądu opis ten wskazuje, że w ramach projektu będzie sprzedawana usługa badawczo – rozwojowa, a nie będą dzierżawione środki trwałe. Jeśli jednak mimo tego oceniający wniosek mieli wątpliwości, kto będzie świadczył tę usługę, to winni skorzystać z możliwości przewidzianej w § 7 ust 13 Regulaminu Konkursu i zwrócić się o dodatkowe informacje i wyjaśnienia do wnioskodawcy. Ponadto organ nie odniósł się do dołączonej do protestu opinii o innowacyjności wydanej przez Instytut Technologii Drewna. Wobec tego, że w wyniku oceny zarzucono stronie, że planowane przez nią w ramach projektu produkty nie będą spełniały warunku "nowego lub zasadniczo zmienionego produktu" z punktu widzenia kryterium innowacyjności, istotne było ustosunkowanie się do tego przedstawionego przez stronę dokumentu. Skoro przedłożona przez stronę opinia potwierdza, że żaden z krajowych producentów nie oferuje w chwili obecnej takich (jak planowane przez wnioskodawcę) mebli na rynku polskim, to zgodnie z wymogiem rzetelnej i bezstronnej oceny projektów IP winna się do tych okoliczności odnieść. Sąd uznał ponadto, że narusza prawo taki sposób oceny, w wyniku której ostatecznie nie jest wiadomo, czy zastrzeżenia strony w zakresie naruszenia kryterium finansowego zostały uwzględnione. W piśmie z [...] grudnia 2010 r. z jednej strony podkreślono, że protest w zakresie obu kryteriów uznano za niezasadny, z drugiej jednak w ogóle nie odniesiono się do argumentacji wnioskodawcy w zakresie konieczności zakupu środków trwałych – sprzętu, który będzie wykorzystany wyłącznie do prac badawczo – rozwojowych, co wydaje się wskazywać, że te zarzuty uwzględniono. Sąd uznał, że miało miejsce naruszenie zasad oceny projektów, o których mowa w art. 31 u.z.p.p.r. oraz § 7 Regulaminu Konkursu, w szczególności pkt. 1 i 13 Zasad dokonywania oceny merytorycznej. II Minister Gospodarki zaskarżając wyrok w całości domagał się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 26 ust. 3 pkt 1 lit. b u.z.p.p.r. w zw. z komunikatem Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 1 lutego 2010 r. o zmianach wprowadzonych do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (M.P. nr 9, poz. 83) i Szczegółowym opisem priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 z dnia 30 grudnia 2009 r. - załącznik 4.4 Procedura odwoławcza, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji, pomimo tego, że kontrola legalności rozstrzygnięcia Ministra Gospodarki powinna była zostać dokonana przez Sąd I Instancji na podstawie aktualnego na czas konkursu Szczegółowego opisu priorytetów PO IG; 2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), dalej powoływanej jako p.p.s.a., poprzez brak podania podstawy prawnej do przyjęcia za obowiązujący nieaktualnej wersji Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 i uznania jej za obowiązującą oraz niewłaściwe wskazanie, co do dalszego postępowania na podstawie ww. nieobowiązującego aktu, ponieważ procedura odwoławcza w nieaktualnym Szczegółowym opisie priorytetów ma zasadniczo odmienny charakter niż w obowiązującej dla skarżącego wersji Szczegółowego opisu priorytetów; 3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r., polegające na nieuznaniu przez Sąd I instancji prawidłowego stanowiska Ministra Gospodarki, że: a) na podstawie opisu pkt 17 wniosku o dofinansowanie Wnioskodawca będzie wydzierżawiał/wynajmował (lub udostępniał na podstawie stosunku prawnego o podobnym charakterze) środki trwałe zakupione ze środków publicznych i nie będzie świadczył usług badawczo- rozwojowych, a w konsekwencji kryterium - Projekt dotyczy inwestycji początkowej oznaczającej inwestycją w aktywa materialne oraz aktywa niematerialne i prawne związane z tworzeniem nowego zakładu, rozbudową istniejącego zakładu, dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie nowych dodatkowych produktów lub zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu, związanej z zastosowaniem nowych rozwiązań technologicznych prowadzących do powstania i wprowadzenia na rynek nowego lub zasadniczo ulepszonego produktu - słusznie uznano za niespełnione, b) liczba przewidzianych w projekcie do zakupu maszyn i urządzeń przekracza zapotrzebowanie wynikające z rozmiaru projektu, a w konsekwencji kryterium Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania słusznie uznano za niespełnione, 4) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez pominięcie w rozważaniach uzasadnienia i nieuzasadnienie przy ocenie prawnej przyczyn, dla których Sąd przyjął, iż dopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów do wniosku o dofinansowanie na etapie postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Minister Gospodarki podał, że Sąd I instancji orzekł na podstawie nieobowiązującego aktu normatywnego, a świadczy o tym m.in. to, że w uzasadnieniu wskazywał na środek odwoławczy w postaci "odwołania" (§ 14 nieobowiązującej procedury odwoławczej), który nie istnieje w obowiązującej procedurze odwoławczej. W myśl procedury odwoławczej, którą obowiązek miał stosować Minister Gospodarki (§ 3 ust. 3) protest to pisemne wystąpienie podmiotu wnioskującego o dofinansowanie projektu w ramach PO IG (wnioskodawcy) o weryfikację dokonanej oceny projektu w zakresie zgodności oceny z kryteriami wyboru projektów oraz naruszeń o charakterze proceduralnym, które wystąpiły w trakcie oceny i miały wpływ na jej wynik. W związku z powyższym Minister Gospodarki miał obowiązek oceny projektu w zakresie zgodności z kryteriami. Nadto Sąd I instancji błędnie uznał, że z opisu zawartego w pkt 17 wniosku wynika, że w ramach projektu będzie sprzedawana usługa badawczo - rozwojowa, a nie dzierżawione środki trwałe. W ocenie Ministra Gospodarki przez usługę należy rozumieć wykonywanie czynności dla innej osoby, może być to zarówno wykonywanie czynności faktycznych, jak i prawnych. Trudno uznać "odpłatną usługę polegającą na udostępnianiu sprzętu badawczo-rozwojowego" za świadczenie usług badawczo-rozwojowych, skoro z treści tego zwrotu wynika wprost, że chodzi o udostępnianie urządzeń. Z opisu pkt 17 wniosku wynika, że skarżący miał zamiar wynajmować bądź dzierżawić urządzenia. Czynność ta miała być odpłatna. Fakt, że zakupione urządzenia miałyby być wykorzystywane do odpłatnego najmu/dzierżawy oznacza, że liczba przewidzianych w projekcie do zakupu maszyn i urządzeń przekracza zapotrzebowanie wynikające z rozmiaru projektu. To z kolei jest przesłanką do uznania, że Minister Gospodarki słusznie ocenił kryterium Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania. W ocenie kasatora opinia o innowacyjności dołączona do protestu, nie może być podstawą braną pod uwagę w ocenie kryteriów. Instytucja rozpatrująca protest orzeka jedynie na podstawie wniosku o dofinansowanie. Ewentualne uzupełnienia dokumentacji aplikacyjnej mogły nastąpić jedynie na etapie formalnym oceny wniosku. W odpowiedzi na skargę kasacyjną S. B. domagał się jej oddalenia wskazując, że nawet w sytuacji uznania, że uzasadnienie wyroku zawiera błędne wskazania, co do dalszego postępowania, skargę kasacyjną należałoby oddalić w oparciu o art.184 in fine p.p.s.a. Nadto zwrócił uwagę na szereg naruszeń wskazanych w uzasadnieniu wyroku, a niezwiązanych z zachowaniem reguł procedury odwoławczej. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji stwierdzający, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazujący sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Ministra Gospodarki. Z pisemnych motywów uzasadnienia orzeczenia wynika, że do naruszenia prawa, w ocenie Sądu I instancji doszło z następujących powodów: po pierwsze Instytucja rozpoznająca protest wkroczyła w kompetencje Komisji Konkursowej podnosząc dodatkowe zarzuty niezawarte w pierwotnej ocenie. Po wtóre, naruszeniem art. 31 u.z.p.p.r. w związku z § 17 ust.3 Regulaminu Konkursu było przyjęcie, że strona w ramach projektu zamierza uruchomić odpłatną usługę polegającą na udostępnieniu częściowo lub całości zakupionych środków trwałych za fundusze z projektu. W ocenie Sądu I instancji z opisu zawartego we wniosku jasno wynikało, że w ramach projektu będzie sprzedawana usługa badawczo rozwojowa, a jeżeli oceniający wniosek mieli wątpliwości, kto będzie świadczył tę usługę to powinni skorzystać z trybu określonego w § 7 ust.13 Regulaminu Konkursu i zwrócić się o dodatkowe informacje i wyjaśnienia do wnioskodawcy. Po trzecie, wadliwość prawną oceny Sąd I instancji upatrywał w nieodniesieniu się do dołączonej do protestu opinii o innowacyjności Instytutu Technologii Drewna. Nadto za naruszenie prawa Sąd uznał " taki sposób oceny, w wyniku, której ostatecznie nie wiadomo czy zastrzeżenia strony w zakresie naruszenia kryterium finansowego zostały uwzględnione". Strona skarżąca kwestionując wszystkie wyżej wskazane powody rozstrzygnięcia stwierdzającego, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, skargę kasacyjną oparła na obydwu podstawach, o których stanowi art.174 p.p.s.a., przy czym najdalej idący zarzut dotyczy przyjęcia przez Sąd I instancji błędnego wzorca kontroli. Zarzut ten ma podstawowe znaczenie dla wyników postępowania kasacyjnego, gdyż uznanie go za zasadnym ma wpływ na ocenę pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Z uzasadnienia kontrolowanego wyroku wynika, że Sąd I instancji prawidłowość oceny projektu konfrontował m.in. ze Szczegółowym opisem priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka opracowanym na podstawie Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013. Dokument ten w załączniku 4.4. reguluje Procedurę odwoławczą w ramach PO IG, w tym, jak wskazał Sąd I instancji "w ramach systemu instytucjonalnego (dotyczącego tzw. postępowania przesądowego)". Z treści przepisów zawartych w tym załączniku Sąd I instancji wywiódł, że "podnoszenie nowych zarzutów, niezawarty w pierwotnej ocenie jest niedopuszczalne na etapie rozpoznawania protestu". Omawiając konstrukcje postępowania odwoławczego (§ 9 ust.3 i § 14 załącznika 4.4.) Sąd I instancji wskazał, że "instytucja rozpoznająca protest jest związania zakresem protestu, z kolei, jeśli dojdzie do wniesienia odwołania instytucja rozpoznająca odwołanie, co do zasady jest związana zakresem odwołania". Te elementy uzasadnienia wyroku zdają się wskazywać, że Sąd I instancji odniósł się do uregulowań zawartych w załączniku 4.4. w brzmieniu mającym zastosowanie do konkursów ogłoszonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. Świadczy o tym przede wszystkim przyjęty wówczas model dwóch środków odwoławczych – protestu i odwołania, o których mowa w uzasadnieniu wyroku, jak i powołana treść § 9 ust.3 w brzmieniu wówczas obowiązującym. Jest to jednak tylko założenie, gdyż w uzasadnieniu wyroku brak jest danych określających wersję załącznika 4.4., do której odnosi się Sąd I instancji (procedura odwoławcza określona w tym załączniku była wielokrotnie zmieniana), a nie można nie dostrzec, że opisując dwustopniową procedurę odwoławczą, Sąd nie reaguje na to, że w tej sprawie był złożony tylko protest, a zatem zastosowano procedurę odwoławczą, inną niż opisana i przyjęta u podstaw wyroku. Niemniej jednak nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego to, że Sąd I instancji omawiając procedurę odwoławczą nie skonfrontował prawidłowości oceny projektu z brzmieniem uregulowań wiążących w tej sprawie. Zważyć bowiem należy, że w Monitorze Polskim z dnia 19 lutego 2010 r. został opublikowany komunikat Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 1 lutego 2010r. o zmianach wprowadzonych do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007- 2013 (M.P. Nr 9, poz. 83). W komunikacie tym, powołując się na art.26 ust.3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Minister Rozwoju Regionalnego ogłosił, że zostały wprowadzone zmiany do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013. Zmianą został objęty m.in. "załącznik 4.4. Procedura odwoławcza w ramach POIG, w którym wprowadzono zmiany wynikające z dotychczas wydanych orzeczeń sądów administracyjnych związanych z realizacją procedury odwoławczej POIG" (pkt 3 f Komunikatu). Zgodnie z nową treścią załącznika 4.4. ta zmieniona procedura miała zastosowanie do wszystkich działań PO IG realizowanych w trybie konkursu, dla których nabory zostały ogłoszone po 1 stycznia 2010 r. (§ 2 pkt 2 Procedury odwoławczej). W toku postępowania przez Naczelnym Sądem Administracyjnym Minister Gospodarki, na żądanie Sądu wykazał, że nabór w ramach konkursu objętego niniejszym postępowaniem został ogłoszony po dniu 1 stycznia 2010 r. (projekt ogłoszenia został sporządzony w dniu 17 marca 2010 r. a ogłoszenie o konkursie ukazało się m.in. w gazecie "Rzeczypospolita" z 18 marca 2010 r.). Zmiany w procedurze odwoławczej obejmowały m.in. rezygnację z dotychczasowych dwóch środków odwoławczych i wprowadzenie jednego "przedsądowego etapu postępowania w ramach systemu instytucjonalnego POIG" (3 pkt 1) uruchamianego protestem. Nadto, co najistotniejsze dla omawianego problemu, według zmienionej treści załącznika 4.4. Instytucja Pośrednicząca (rozpoznająca protest) nabyła uprawnienia do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia oceny projektu dokonanej uprzednio przez Komisję Konkursową. W załączniku 4.4. obowiązującym uprzednio (z dnia 12 czerwca 2009 r.) ponowna ocena projektu była zastrzeżona dla Komisji Konkursowej, czy inaczej rzecz ujmując instytucji odpowiedzialnej za ocenę projektów. Stosownie do tej zasady, jeżeli Instytucja rozpoznająca protest uznała go za zasadny (rozpatrzyła pozytywnie), to kierowała projekt do ponownej oceny do instytucji odpowiedzialnej za ocenę projektów (§ 10 pkt 1 a i pkt 2). Ponownej oceny projektu mogła dokonać zatem tylko komisja konkursowa (instytucja odpowiedzialna za ocenę projektów) i w efekcie to jej ponowna ocena była wiążąca (§ 10 pkt 5). Zmiana treści załącznika 4.4. sprawiła, że w stosunku do konkursów, dla których nabór został ogłoszony po 1 stycznia 2010 r., uwzględnienie protestu mogło polegać na umieszczeniu projektu na liście rankingowej i zawarciu z wnioskodawcą umowy o dofinansowanie, z zachowaniem trybu, o którym mowa w § 9 ust.8 pkt 2 załącznika 4.4. Tylko w sytuacji, gdy przed wszczęciem procedury odwoławczej ocena projektu nie została przeprowadzona w całości, uwzględnienie projektu polegało na skierowaniu wniosku "do właściwej instytucji w celu dokonania kolejnych etapów oceny"- o czym stanowił § 9 ust. 8 pkt 1. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 7 Instytucja Pośrednicząca mogła protest uwzględnić w przypadku, gdy na podstawie zabranych informacji i dokumentów uznała za zasadne żądanie wnioskodawcy w całości bądź uznała za zasadne w takiej części, iż możliwe było przekazanie wniosku o dofinansowanie projektu do dalszego etapu oceny lub rekomendowanie projektu do dofinansowania (§ 9 ust.7 pkt 1). Instytucja Pośrednicząca mogła protestu nie uwzględnić w przypadkach innych niż wymienione w pkt 1 (§ 9 ust.7 pkt 2 omawianej procedury odwoławczej). Należy również odnotować wprowadzony komentowaną zmianą obowiązek autokontroli (§ 9 ust 2), dający możliwość uwzględnienia protestu przez instytucję informującą wnioskodawcę o negatywnym wyniku oceny wniosku o dofinansowanie. Z przedstawionych regulacji wynika, że procedura odwoławcza obowiązująca w stosunku do konkursów, których nabór został ogłoszony po 1 stycznia 2010 r. wprowadziła dwuinstancyjność oceny projektów na wzór procedury administracyjnej, z uwzględnieniem merytorycznych kompetencji organu "odwoławczego" – rozpoznającego protest. W świetle dokumentów przedstawionych przez skarżący organ nie budzi wątpliwości to, że ta "nowa" Procedura Odwoławcza w ramach PO IG miała zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. kontrolując prawidłowość oceny projektu z procedurą odwoławczą nie dostrzegł wyżej opisanych zmian i jak należy przypuszczać ocenę prawną oparł na treści załącznika 4.4. w brzmieniu obowiązującym przed jego zmianą ogłoszoną Komunikatem Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 1 lutego 2010 r. To, z przyczyn powyżej podanych sprawia, że usprawiedliwione są zarzuty obejmujące przyjęcie nieprawidłowego wzorca kontroli, podniesione w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Oparcie rozstrzygnięcia Sądu I instancji na dokumencie programowym w brzmieniu niemającym zastosowania w tej sprawie skutkowało tym, że w uzasadnieniu orzeczenia brak jest odniesień do argumentów zaprezentowanych w piśmie informującym, że protest został uznany za niezasadny. Zważyć bowiem należy, że Sąd przesądzając, iż w ramach projektu będzie sprzedawana usługa badawczo rozwojowa "a nie, dzierżawione środki trwałe" nie podał jakichkolwiek powodów, dla których za błędne uznał stanowisko Ministra Gospodarki, iż wskazany we wniosku przykład rodzaju usług, na które odpłatnie ma zostać udostępniony sprzęt badawczo rozwojowy "nie dotyczy działalności badawczo- rozwojowej, lecz rutynowej kontroli, jakości i posiada znamiona działalności komercyjnej, dla której nie jest konieczne powołanie Centrum B+R". Zaniechania wskazania przyczyn, dla których Sąd I instancji nie podziela tego poglądu uniemożliwia w tym zakresie instancyjną kontrolę orzeczenia. Z tego powodu za usprawiedliwiony należało uznać trzeci z zarzutów skargi kasacyjnej, trafnie powiązany w jej uzasadnieniu z art. 141 § 4 p.p.s.a. Przyjęcie błędnego wzorca kontroli czyni przedwczesną konstatacje Sądu I instancji dotyczącą naruszenia § 7 ust.13 Regulaminu Konkursu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z treści pisma z dnia [...] grudnia 2010 r. wynika wprost, że Instytucja rozpoznająca protest "przychyla się do stanowiska Wnioskującego zawartego w proteście", jednakże uwzględnienie tych zastrzeżeń nie skutkowało uznaniem, że kryterium finansowe zostało spełnione. Przyczyny, dla których IP przyjęła, że planowane w projekcie wydatki na środki trwałe są, w jej ocenie, nieuzasadnione, nieracjonalne i nieadekwatne zostały podane w uzasadnieniu uznania protestu za niezasadny. Do podanych przez IP przyczyn nie odniósł się Sąd I instancji, co także w tym zakresie uniemożliwia instancyjną kontrolę orzeczenia, a naruszenie art.141 § 4 p.p.s.a jest efektem przyjęcia nieobowiązującego wzorca kontroli regulującego procedurę odwoławczą. W ostatnim zarzucie skargi kasacyjnej strona skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art.133 § 1 p.p.s.a. poprzez "pominięcie w rozważaniach uzasadnienia i nieuzasadnienie przy ocenie prawnej przyczyn, dla których Sąd przyjął, iż dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów do wniosku o dofinansowanie na etapie postępowania odwoławczego". Zarzut ten związany jest z przyjęciem przez Sąd I instancji wadliwości oceny projektu z powodu nieodniesienia się do dołączonej do protestu opinii o innowacyjności Instytutu Technologii Drewna, przy czym uzasadnienie tego zarzutu jest przejawem niekonsekwencji skarżącego organu. Rozpoznając protest odniósł się, bowiem do tej opinii wywodząc, że "opinia Instytutu Technologii Drewna w Poznaniu, na którą powołuje się w proteście Wnioskodawca zawiera jedynie argumenty takie jak brak produktów na rynku, czy zapotrzebowanie na tego typu meble, które zdaniem IP nie wskazują na innowacyjność produktu na rynku". Natomiast obecnie skarżący organ w ogóle kwestionuje możliwość brania opinii pod uwagę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przedwczesne jest przesądzanie, czy Instytucja Pośrednicząca w sposób niewystarczający odniosła się do stanowiska zaprezentowanego w proteście wspartego omawianą opinią, skoro Sąd I instancji nie rozważył w ogóle poglądów zaprezentowanych w informacji o negatywnym wyniku protestu, dotyczących newralgicznych dla oceny projektu okoliczności. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na skargę kasacyjną, iż w tej sprawie należałoby zastosować art.184 in fine p.p.s.a. Przyjęcie błędnego wzorca kontroli procedury odwoławczej musi skutkować przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji celem skonfrontowania oceny projektu z wiążąca w sprawie dokumentacją konkursową. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o przepis art.185 § 1 orzekł jak w punkcie 1 sentencji. Odstępując od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozważył całokształt okoliczności rozpatrywanej sprawy i uznał, że brak jest dostatecznych podstaw do tego, by obciążyć stronę, która wniosła skargę do sądu I instancji, kosztami postępowania kasacyjnego na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.