II SA/Sz 1159/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Iwona Tomaszewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant Katarzyna Skrzetuska - Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi D. P. i J. L. na decyzję Wojewody z dnia [...] nr [...] w przedmiocie uchylenia, w wyniku wznowienia, decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] znak [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Wojewody na rzecz D. P. i J. L. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] r ., Nr [...] , zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę D. P. i J. L. – na budowę budynku mieszkalno – usługowego przy ul. M. (działka nr [...] obręb [...] ) w S. W dniu [...] r. D. P. i J. L. złożyli wniosek o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. przez zmianę pustki technologicznej na pomieszczenia użytkowe. Prezydent Miasta S. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] , zmienił decyzję o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] r. w następujący sposób : do projektu budowlanego, który jest załącznikiem do wydanej decyzji, dołącza się "[...] " wykonany przez inż. J. J. ...". W dniu [...] r. wpłynęło do Prezydenta Miasta pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. w którym organ ten wniósł o zbadanie zgodności z prawem decyzji z dnia [...] r., nr [...] , podnosząc, że w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno – usługowego przy ul. M. w S/ ustalono, iż decyzja z dnia [...] r. została wydana po wykonaniu robót budowlanych objętych aneksem. Prezydent Miasta postanowieniem z dnia [...] r., znak [...] , na podstawie art. 149 § 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją nr [...] wydaną przez Prezydenta Miasta z dnia [....] r. Następnie Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] r., znak [...] , na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. – uchylił decyzję nr [....] z dnia [...] r. ([...] ) ([...] ) wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta: D. P. i J. L. : zmieniającą decyzję nr [...] z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalno – usługowego przy ul. M. (działka nr [...] obrębu [...] ) w S. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówił wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego budynku między innymi na tej podstawie, iż z dziennika przedmiotowej budowy wynika, że roboty budowlane objęte decyzją nr [...] z dnia [...] r. zostały wykonane w okresie od [...] r. do [...] r. Inwestor w dniu [...] r. złożył wniosek o zmianę pozwolenia na budowę. Decyzję nr [...] zmieniającą decyzję o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] r. wydano w dniu [...] r. czyli po wykonaniu przedmiotowych robót budowlanych. Zgodnie z art. 37 ustawy Prawo budowlane decyzja o pozwoleniu na budowę nie wygasa przed upływem 3 lat od dnia, w którym stała się ostateczna. Organ administracji budowlanej nie zażądał dziennika budowy, gdyż od dnia, w którym decyzja nr [...] z dnia [...] r. stała się ostateczna nie upłynęły trzy lata. W wyniku postępowania wyjaśniającego wyszły na jaw istotne dla sprawy okoliczności faktyczne istniejące w dniu wydania decyzji, a nie znane organowi, dlatego w ocenie organu należało uchylić decyzję nr [...] z dnia [...] r. Odwołanie od tej decyzji wnieśli D. P. i J. L., domagając się jej uchylenia jako całkowicie bezprawnej. W uzasadnieniu odwołania podnieśli, że organ I instancji wydając decyzję z dnia [...] r. wiedział, iż fundamenty zostały pogłębione i że została wykonana pustka techniczna, gdyż do wniosku o adaptację wolnej przestrzeni konstrukcyjnej dołączony został opis stanu istniejącego oraz ekspertyza techniczna, zatem nie wyszły jakieś nowe okoliczności po dacie decyzji zmieniającej. Z zapisów dziennika budowy wynika tylko tyle, że wykonano przegłębienie fundamentów z uwagi na konieczność dotarcia do gruntu rodzimego oraz konieczność posadowienia ław fundamentowych na poziomie ław sąsiedniego budynku, gdyż w przeciwnym razie groziłoby to wypchnięciem ław ściany piwnicznej budynku do środka. Wojewoda decyzją z dnia [...] r., znak [...] , na podstawie art. 138 § 2 pkt 1, art. 151 § 1 pkt 2 oraz art. 105 § 1 kpa w związku z art. 28 ust. 1, art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623), po rozpatrzeniu odwołania D. P. i J. L. , uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i uchylił decyzję nr [...] z dnia [...], i umorzył postępowanie organu I instancji w sprawie zmiany pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji podniósł, że budynek objęty decyzją nr [...] z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalno – usługowego przy ul. M. jest zlokalizowany w bezpośrednim sąsiedztwie podpiwniczonej poniemieckiej kamienicy. Przed uzyskaniem pozwolenia na budowę została opracowana ekspertyza techniczna, w której podano, że "projektowana budowa budynku sąsiedniego wykonana zgodnie z projektem nie powoduje zwiększenia obciążeń na stopy i fundamenty budynku istniejącego oraz nie pogarsza warunków gruntowo – wodnych w poziomie posadowienia oraz nie zmienia w żadnym stopniu układu konstrukcyjnego budynku istniejącego". W projekcie określono rzędną posadowienia fundamentu projektowanego jako – [...] m na istniejącym starym fundamencie. Natomiast zmiana polegająca na : zmianie rzędnej posadowienia fundamentów z [...] m na rzędną [...] m głębiej niż projektowano, usunięciu starych fundamentów, wykonaniu stropów fundamentów, ścian, filarów międzyokiennych, słupów, schodów, w bezpośrednim sąsiedztwie kamienicy podpiwniczonej wymaga sporządzenia nowej ekspertyzy technicznej, wykonania projektu budowlanego oraz uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W rozumieniu prawa budowlanego jest to zmiana podstawowych parametrów technicznych w zakresie zwiększenia ilości kondygnacji. Budowa kondygnacji stanowi istotne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę i zgodnie z art. 36a ustawy Prawo budowlane jest dopuszczalna po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Wojewoda wskazał też, że z ekspertyzy z [...] r. i aneksu do projektu budowlanego wynikało, że budowa znajduje się na etapie wykopów, z których usunięto gruz a nie to, że piwnice zostały już wykonane. W ust. 4 tej ekspertyzy jednoznacznie zapisano : "Projektowany budynek był zaprojektowany bez podpiwniczenia, w wyniku wykopów pod budynek stwierdzono, że fundament pod budynek istniejący znajduje się na rzędnej – [...] m, a nie na rzędnej jak w projekcie – [...], w związku z czym istniała konieczność posadowienia ław głębiej". Zatem z ekspertyzy tej oraz aneksu do projektu budowlanego wynika, że zmiana powyższa związana jest z dobudową, w tym z wykonaniem nowej ławy fundamentowej na poziomie – [...] m, ścian fundamentowych, belek, nadproży, wieńców, stropów, słupów i rdzeni żelbetowych oraz schodów żelbetowych. W dalszej części uzasadnienia Wojewoda podniósł, że zgodnie z art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. organ uchyla własną decyzję, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 kpa i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. W niniejszej sprawie organ I instancji uchylając własną decyzję o zmianie pozwolenia na budowę z dnia [...] r. nie orzekł co do istoty sprawy, wobec tego organ odwoławczy uchyla decyzję z dnia [...] r. i orzeka o uchyleniu decyzji nr [...] z dnia [...] r. i umorzeniu postępowania organu I instancji w sprawie zmiany pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] r. Organ odwoławczy wyjaśnił, że utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, iż postępowanie o pozwolenia na budowę jest bezprzedmiotowe, gdy roboty budowlane zostały już wykonane i inwestycja została zrealizowana. Za bezprzedmiotowością postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę po zakończeniu robót budowlanych przemawia też brzmienie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, który stanowi, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (vide wyrok NSA z dnia 23 marca 2011 r., sygn.akt II OSK 187/10).W przedmiotowej sprawie istotne zmiany, tj. pogłębienie fundamentów, wykonanie ław i ścian fundamentów, słupów, rdzeni żelbetowych oraz stropu nad piwnicą zostały wykonane już w grudniu [...] r., zatem wniosek o wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę został złożony już po wykonaniu istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę, a decyzja została wydana jeszcze później tj. w dniu [...] r. W tych okolicznościach Wojewoda stwierdził, że prowadzone postępowania przez organ I instancji w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę po wykonaniu robót było bezprzedmiotowe, dlatego musi zostać umorzone. D. P. i J. L. reprezentowani przez pełnomocnika adwokata M. P. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę (uzupełnioną pismem z dnia [...] r.) zarzucając naruszenie art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niestarannej analizie zebranych dowodów rodzącej wniosek, iż pogłębienie fundamentów i realizacja projektu zamiennego w zakresie płyty stropu nad pustką techniczną jest tym samym co adaptacja tej pustki technicznej na pomieszczenia piwniczne. Stanowiąca realizację aneksu do projektu leżącego u podstaw decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę. Zarzucając powyższe naruszenie prawa skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w części orzekającej o uchyleniu decyzji nr [...] z dnia [...]r. i umorzeniu postępowania organu I instancji w sprawie zmiany pozwolenia na budowę oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli, że nieuprawnione jest twierdzenie o wykonaniu piwnic w roku [...] r. Analiza zapisów dziennika budowy pomiędzy [...] r. prowadzi do zupełnie innego wniosku. W okresie tym wykonano projekt zamienny części podziemnej oraz podłogi parteru. W ekspertyzie technicznej z [...] r. dołączonej do wniosku o pozwolenie na budowę już wskazano, że wstępnie możliwym wydaje się wykorzystanie istniejącego fundamentu. Należy jednak ocenić jego przydatność po odkopaniu całości i ponownym sprawdzeniu stanu. To odkopanie całości i weryfikacja istniejącego stanu fundamentów doprowadziła do konieczności wykonania projektu zamiennego w zakresie głębszego posadowienia ław fundamentowych i wykonania podłogi parteru w miejsce podłogi posadowionej na gruncie. Zdaniem skarżących organ odwoławczy myli projekt zamienny podłogi parteru z projektem adaptacji technicznej na pomieszczenia gospodarcze, który stał się podstawą wniosku o zmianę decyzji o pozwolenie na budowę. Skarżący przyznali, że dokonali zmiany rzędnej posadowienia fundamentów przed wydaniem decyzji nr [...], nie wykonali jednak innych prac (schodów, słupów, filarów międzyokiennych). Fundament mógł być zmieniony zanim zmieniono decyzję o pozwoleniu na budowę. Natomiast przedmiotem wniosku o zmianę decyzji była zmiana istniejącej już wolnej przestrzeni konstrukcyjnej na pomieszczenia gospodarcze. Prace związane z wykonaniem fundamentu, ścian fundamentowych i stropów nie były objęte wnioskiem o zmianę decyzji o pozwolenie na budowę, gdyż nie można ich zakwalifikować jako istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę. Wojewoda odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych rodzajem i treścią rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przez organy orzekające przepisów postępowania administracyjnego, powodującego konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego, niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze, zarówno decyzji ostatecznej jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Postępowanie administracyjne zakończone decyzją poddaną kontroli Sądu toczyło się w nadzwyczajnym trybie jakim jest wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego decyzją ostateczną. Jako podstawę rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Zgodnie z tymi przepisami, organ administracji publicznej, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 k.p.a., a więc co do przyczyn wznowienia postępowania oraz co do rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 lub art. 145a k.p.a. i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie. Jak wynika to z osnowy decyzji organu I instancji z dnia [...] r., organ ten uchylił decyzję nr [...] z dnia [...] r. lecz jednocześnie nie wydał nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy. Treść zatem tego rozstrzygnięcia rażąco narusza art. 151 § 1 pkt 2 kpa, bowiem realizuje tylko połowę dyspozycji tego przepisu mimo jej wyraźnego i oczywistego brzmienia (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn.akt II OSK 722/09, LEX nr 597809). Ze sposobem rozstrzygnięcia organu I instancji koresponduje uzasadnienie tej decyzji, które skupia się wyłącznie na wykazaniu, że w sprawie zaistniała podstawa wznowienia określona w art. 145 § 1 pkt. 5 kpa, uzasadniająca uchylenie decyzji dotychczasowej. W uzasadnieniu tym organ I instancji w ogóle nie odniósł się do kwestii wydania nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy, to jest co do wniosku o zmianę ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W tej sytuacji, uzasadnione jest stwierdzenie, że decyzja organu I instancji z dnia [...] r., ani w osnowie ani w uzasadnieniu w ogóle nie rozstrzyga o istocie sprawy po uchyleniu, w wyniku wznowienia, decyzji dotychczasowej. Organ odwoławczy, aczkolwiek naruszenie to dostrzegł, to jednak w uzasadnieniu decyzji nie rozważył charakteru prawnego tego naruszenia w aspekcie art. 156 § 1 pkt 2 kpa, a jedynie naruszenie to w swoim przekonaniu naprawił w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Rozstrzygnięcie Wojewody uchylające decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] r., a następnie uchylające w wyniku wznowienia postępowania decyzję ostateczną Prezydenta Miasta z dnia [...]r. i umarzające postępowanie przed organem I instancji, odpowiada literalnemu brzmieniu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 105 k.p.a. W ocenie Sądu, rozstrzygnięcie to nie jest jednak prawidłowe, narusza bowiem zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 k.p.a, co miało decydujący wpływ na treść rozstrzygnięcia Sądu. Stwierdzając tego rodzaju naruszenie prawa, Sąd doszedł do wniosku, że niezbędne jest odróżnienie dwóch sytuacji, mianowicie takiej w której organ I instancji po uchyleniu decyzji ostatecznej w wyniku wznowienia postępowania orzekł co do istoty sprawy, zaś organ II instancji w wyniku rozpatrzenia odwołania tego rozstrzygnięcia co do istoty sprawy nie podzielił, wtedy bowiem decyzja organu odwoławczego oparta o przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. zasady dwuinstancyjności nie narusza, od sytuacji, w której organ I instancji rozstrzygając na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. w ogóle nie wydał decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy. W tym drugim bowiem przypadku wydanie nowej decyzji, tak jak w rozpoznawanej sprawie, nastąpiło dopiero na etapie postępowania odwoławczego, co spowodowało, że skarga wniesiona do Sądu w zakresie merytorycznego rozpoznania sprawy po uchyleniu dotychczasowej decyzji w wyniku wznowienia postępowania, dotyczy decyzji, która nie była przedmiotem rozstrzygnięcia dwóch instancji administracyjnych. Można zatem powiedzieć, że nie toczyło się postępowanie wyjaśniające w przedmiocie istoty sprawy, skoro organ I instancji po uchyleniu dotychczasowej decyzji nie wydał decyzji nowej rozstrzygającej o istocie sprawy, Zaistniała zatem określona w art. 138 § 2 k.p.a. podstawa do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w pełnym zakresie co do istoty sprawy, która powinna być rozstrzygnięcia nową decyzją. W tym stanie sprawy, organ odwoławczy powinien był wydać decyzję opartą o przepis art. 138 § 2 k.p.a., czego jednak nie uczynił, Wydanie przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., doprowadziło zatem do naruszenia zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 k.p.a., co w ocenie Sądu mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro strona składająca odwołanie nie znała merytorycznego stanowiska organu I instancji, zaś po raz pierwszy z merytorycznym rozstrzygnięciem w sprawie, w której postępowanie zostało wznowione zapoznała się w decyzji organu odwoławczego. Stwierdzenie powyższych uchybień czyni przedwczesne, a zatem zbędne ustosunkowanie się przez Sąd do merytorycznych zarzutów podniesionych w skardze. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu I instancji będzie wydanie decyzji zgodnie z art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w pkt I sentencji. Rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji zostało wydane na podstawie art. 152 powyższej ustawy, zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi Sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. W oparciu o art. 200 tej ustawy, Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącego kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, obejmującą kwotę uiszczonego wpisu od skargi [...] zł za czynności pełnomocnika.