II SA/Bk 804/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Sędziowie sędzia NSA Stanisław Prutis,, sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska, Protokolant Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 maja 2012 r. sprawy ze skargi "F." sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącego "F." sp. z o.o. w W. kwotę 774 (słownie: siedemset siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.- II SA/Bk 804/11 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z [...].09.2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy własną decyzję z [...].04.2011 r. nr [...], którą cofnięto Spółce z o.o. "F." w W. zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z [...].10.2003 r., przedłużone decyzją z [...].10.2009 r. nr [...], na urządzanie gier na automatach do gier o niskich wygranych na terenie województwa p. Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez zespół kontrolujący Urzędu Celnego w S. w maju 2010 r. w lokalu Z. "S.", S. [...], [...] S. stwierdzono, że znajdujący się tam automat APEX MULTI MAGIC, typ VIDEO LCD nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł tj. wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. dla automatów do gier o niskich wygranych. Skutkiem tych ustaleń było wszczęcie z urzędu przez Dyrektora Izby Celnej w B. postępowania w sprawie cofnięcia Spółce "F." zezwolenia w zakresie prowadzenia gier na takich automatach na terenie województwa p. W trakcie postępowania wyjaśniającego przeprowadzono następujące dowody: z opinii biegłego sądowego dr inż. A. C. (sporządzonej do postępowania karnoskarbowego) oraz z przesłuchania tego biegłego w charakterze świadka z udziałem pełnomocnika Spółki, a także z szeregu dokumentów m.in. wyroku uniewinniającego Sądu Okręgowego w S. w sprawie IV Ka [...], z opinii i pism Politechniki W. jako jednostki badającej automaty przed ich rejestracją, z poświadczenia rejestracji automatu, z "Warunków badań poprzedzających rejestrację automatu" nadesłanych przez Ministerstwo Finansów, z korespondencji i orzeczeń Ministra Finansów z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie urządzania gier na automatach. Organ nie uwzględnił wniosku strony o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego na okoliczność funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych i zmiany sposobu ich funkcjonowania po dacie rejestracji oraz na okoliczność czy automat zatrzymany w sprawie odpowiada wymaganiom ustawy hazardowej z 2009 r. W postępowaniu organ dwukrotnie nie uwzględnił wniosku strony o zawieszenie postępowania: do czasu uzyskania przez Spółkę odpowiedzi Ministra Finansów na zapytanie o zgodność funkcjonowania spornego automatu z przepisami ustawy hazardowej oraz do czasu rozpoznania przez TS UE pytań prejudycjalnych WSA w Gdańsku dotyczących prawidłowej ścieżki legislacyjnej ustawy hazardowej. Organ stwierdził, że sporny automat umożliwia grę za stawkę wyższą niż dopuszczalna dla automatów do gier o niskich wygranych oraz umożliwia uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane dla takich automatów, a określone w art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r., które wynoszą odpowiednio 0, 50 zł i 60 zł. Zdaniem organu do powyższych wniosków uprawnia wynik wykładni użytych w art. 129 ust. 3 ustawy pojęć "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" (pojęcia te nie posiadają definicji ustawowej) oraz analiza sposobu funkcjonowania spornego automatu. Wskazano, że "wartość jednorazowej wygranej" oznacza w tym konkretnym przypadku ilość punktów, przeliczalną na złote, którą można podjąć w trakcie raz podjętej czynności gry na automacie, natomiast "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy odczytać jako największą ilość punktów, przeliczalną na złote, którą można zaryzykować w trakcie raz podjętego działania w postaci uruchomienia funkcji gry na automacie, którego warunkiem jest poddanie ryzyku wymienionej wyżej liczby punktów. Zatem ramy jednej gry są ograniczone zaryzykowaniem kwoty wyrażonej w punktach, niezależnie z którego licznika automatu jest ona pobierana. Zdaniem organu przedłożone przez stronę dokumenty autorstwa pracowników Ministerstwa Finansów nie przesądzają sposobu interpretacji obowiązującego prawa w sprawie niniejszej. Świadczą one, zdaniem organu, jedynie o tym, że w kilku przypadkach mogło dojść do rejestracji automatów niespełniających wymogów ustawowych. Również wyrok uniewinniający Sądu Okręgowego w S. nie dotyczy bezpośrednio sprawy niniejszej. Zdaniem organu bezpodstawne są zarzuty wobec opinii biegłego A. C., bowiem organ uwzględnił jej wnioski tylko w zakresie sposobu funkcjonowania automatu, natomiast samodzielnie dokonał interpretacji ustawowych pojęć charakteryzujących automat do gier o niskich wygranych. Również nie zgodził się z twierdzeniem podważającym wiarygodność biegłego z racji przygotowywania się przez niego przez okres około roku, w związku z prośbą Prokuratury Apelacyjnej w B., do sporządzenia opinii. Nie doszło w ocenie organu do naruszenia zaufania strony do organów państwa. Z badania poprzedzającego rejestrację automatu nie wynika, by funkcjonował on wówczas w sposób nieprawidłowy, natomiast ten fakt ustalono obecnie zatem zaistniały podstawy do zastosowania art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej. Przepis ten nie uzależnia cofnięcia zezwolenia od ustalenia, w jakich okolicznościach doszło do umożliwienia działania automatu w sposób sprzeczny z prawem oraz czy nastąpiło to wskutek umyślnego działania. Do zastosowania tego przepisu wystarcza stwierdzenie występowania stanu faktycznego niezgodnego z prawem, co nastąpiło w sprawie. Odwołanie od decyzji złożyła Spółka z o.o. "F." w W. zarzucając naruszenie szeregu przepisów, w tym: art. 187 § 1, art. 191, art. 121 § 1, art. 180 Ordynacji podatkowej poprzez dowolne przeprowadzenie postępowania dowodowego, uwzględnianie wyłącznie dowodów potwierdzających tezę organu np. opinii biegłego A. C., ignorowanie innych dowodów przemawiających za stanowiskiem strony; art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. w zw. z art. 2 i 22 Konstytucji RP poprzez błędną i niekorzystną dla Spółki wykładnię użytych w ustawie hazardowej pojęć, która narusza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, zasadę zaufania obywatela do organów i prawa.; art. 124, 187, 121 §1, 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez błędne sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, niewyjaśnienie przesłanek rozstrzygnięcia, rozstrzyganie wątpliwości na niekorzyść strony; art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. poprzez jego zastosowanie mimo braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej jako normy technicznej (art. 1 pkt 11 dyrektywy PE i Rady nr 98/34 z 22.06.1998 r.); § 7, 8, 9, 10 ust. 2, ust. 4, § 14 ust. 5 i 6 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez zignorowanie opinii jednostki badającej automat wykonanej przed jego rejestracją. Podkreślono, że przez kilka lat Ministerstwo Finansów akceptowało wykładnię inną niż przyjęta przez organ, korzystną dla Spółki, utwierdzając ją w przekonaniu o legalności prowadzonej działalności Spółka zgłosiła w odwołaniu szereg wniosków dowodowych: dopuszczenie dowodu z postanowienia SN z 03.12.2010 r. potwierdzającego, że przez wiele lat akceptowano sposób funkcjonowania automatu jako legalny, z kilku opinii technicznych dotyczących innych automatów, z których wynika akceptowanie przez Ministra Finansów jako zgodnej z prawem możliwości ryzykowania w toku gry punktów wyrażających stawki wyższe niż maksymalne, dopuszczalne ustawowo. W postępowaniu międzyinstancyjnym organ I instancji wydał postanowienia, w których odmówił przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez odwołującą się Spółkę i odmówił zawieszenia postępowania z uwagi na złożenie pytania do TS UE przez WSA w Gdańsku (09.08.2011 r., 27.06.2011 r., 29.09.2011 r.). Decyzją z [...].09.2011 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z [...].04.2011 r. podzielając w całości podane w jej uzasadnieniu argumenty przemawiające, jego zdaniem, za cofnięciem zezwolenia. Organ identycznie jak w postępowaniu poprzedzającym pierwszą decyzję ustalił, że na należącym do Spółki "F." automacie APEX MULTI MAGIC użytkowanym w Z. "S." jest możliwe prowadzenie gier niezgodnie z wymaganiami art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. tj. za stawki i o wygrane wyższe niż przewidziane tym przepisem dla automatów do gier o niskich wygranych. Na potrzeby tego ustalenia organ przyjął własne definicje pojęć "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze", posługując się definicjami ze słownika języka polskiego co do słów tworzących te pojęcia. Następnie odniósł własne definicje do szczegółowego opisu gry na automacie APEX MULTI MAGIC, w tym do opisu zawartego w opinii biegłego inż. A. C. i stwierdził, że sporny automat umożliwia grę w warunkach przekraczających wymagania ustawowe dla automatu do gier o niskich wygranych, na którą to ocenę nie ma wpływu okoliczność, z którego licznika są pobierane punkty dla kolejnych czynności gracza. Zobowiązywało to do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania stwierdzono, że organ brał pod uwagę możliwość braku wygranej na automacie, jednak nie zmienia to faktu, że gdy nastąpi wygrana – jej wysokość może przekraczać granice ustawowe dla tego typu automatów (w Super Grach – 20.000 zł). Organ wyjaśnił, że przyjętej w decyzji interpretacji kluczowych pojęć "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" nie może zmienić odmienne traktowanie stawek i wygranych uzyskiwanych w grach z licznika automatu BANK lub KREDYT. Uznał za bezpodstawny zarzut działania z naruszeniem zasady zaufania do organów państwa i stanowionego przez nie prawa. Wskazał, że do wydania rozstrzygnięcia o cofnięciu zezwolenia w oparciu o art. 138 ust. 3 ustawy z 2009 r. nie jest konieczne odniesienie się do stanu faktycznego istniejącego w momencie rejestracji automatu. Wyjaśnił, że działalność w zakresie gier hazardowych została poddana szczególnej kontroli, której przejawem jest obowiązek cofnięcia zezwolenia w przypadku stwierdzenia działania automatu niezgodnego z prawem – bez konieczności wykazania przez organ dodatkowych warunków. Odnośnie zarzutu naruszenia zasady in dubio pro tributario organ wskazał, że ma ona zastosowanie gdy istnieją wątpliwości tego rodzaju, że nie da się ich wyeliminować w drodze dostępnych metod wykładni, która to sytuacja nie zaistniała w sprawie niniejszej. Za nieprzydatne w postępowaniu organ ocenił powoływanie się na orzeczenia w innych sprawach sądowoadministracyjnych (VI SA/Wa 1162/08, VI SA/Wa 970/05), bowiem dotyczyły innych automatów umożliwiających wygrane rzeczowe oraz mających opcję limitowanego czasu gry. Identycznie jak w I instancji organ odwoławczy ocenił również nieprzydatność w sprawie dokumentów w postaci: "Warunków badań poprzedzających rejestrację automatu lub urządzenia do gier" – jako niezawierającego przepisów obowiązującego prawa, wyroku uniewinniającego SO w S. - jako wydanego w innej, indywidualnej sprawie, wydruku z poczty elektronicznej pracownika Ministerstwa Finansów – jako niestanowiącego oficjalnego stanowiska Ministerstwa w sprawie. Wskazano, że organ nie opierał się na definicjach pojęć ustawowych podanych przez biegłego, ale na wynikach własnej wykładni. Za bezpodstawny uznano zarzut braku notyfikacji art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. oraz w konsekwencji bezskuteczności jego zastosowania. Zdaniem organu gra na automatach nie spełnia warunku bycia "usługą" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu i Rady (nie jest świadczona na odległość ani drogą elektroniczną), zatem brak było podstaw do wyprowadzania obowiązku notyfikacji przepisu. Wskazał, że przepisy wymagające notyfikacji wyłączono z ustawy umożliwiając jej uchwalenie. Odnośnie znaczenia opinii jednostki badającej automat wskazano, że po uzyskaniu rejestracji nie jest ona wyłącznym dowodem jego funkcjonowania zgodnie z prawem, stąd powołanie się na uzyskanie takiej opinii przed rejestracją nie przesądza legalności działania automatu po tej rejestracji. Organ ocenił jako nieskuteczne zarzuty odnośnie opinii biegłego A. C. podkreślając, że został on dodatkowo przesłuchany w sprawie z udziałem pełnomocnika Spółki. Wskazał, że również opinia prof. J. B. co do sposobu rozumienia pojęcia "stawka w grze", "stawka za udział w jednej grze" nie podważa interpretacji organu. Tego samego dnia, w którym wydano powyższą decyzję, odwołująca się Spółka złożyła kolejne pismo zawierające kilka wniosków dowodowych (k. 389 akt adm.). Spółka "F." złożyła skargę na powyższe rozstrzygnięcie do sądu administracyjnego zarzucając: I. naruszenie art. 2 i art. 22 Konstytucji RP poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r., mimo że są one sprzeczne z zasadami określoności prawa, sprawiedliwości społecznej, budowania zaufania obywateli do państwa oraz proporcjonalności ustawowych ograniczeń swobody gospodarczej w stosunku do chronionego nimi ważnego interesu publicznego, II. naruszenie przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. poprzez rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej, mimo że nie został notyfikowany, zgodnie z wymogami tej dyrektywy, jako przepis techniczny, III. naruszenie art. 138 ust. 2 i 3, art. 129 ust. 1 i 3, art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r. oraz art. 2 ust. 2 b, art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej z 1992 r. poprzez zastosowanie art. 138 ust. 3 do zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy, IV. naruszenie art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia zastosowania art. 59 pkt 2 ustawy z 2009 r. i art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy z 1992 r. V. naruszenie art. 23 b w zw. z art. 138 ust. 3 ustawy z 2009 r. w zw. z art. 14, 11 ust. 2 ustawy zmieniającej z 26.05.2011 r. (Dz. U. Nr 134, poz. 779 z późn. zm.) poprzez cofnięcie zezwolenia bez uprzedniego przeprowadzenia badania sprawdzającego, VI. naruszenie art. 138 ust. 3 ustawy z 2009 r. w zw. z art. 2 i 8 Konstytucji RP poprzez zaniechanie wykładni prokonstytucyjnej uzasadniającej zaniechanie cofnięcia zezwolenia z uwagi na funkcjonowanie w obrocie akceptacji Ministra Finansów dla sposobu działania automatu, VII. naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r. poprzez niezastosowanie zasady in dubio pro tributario, brak przyjęcia jednolitego rozumienia pojęcia "jednej gry", "stawki za udział w jednej grze" (jako "stawki za udział w grze"), dokonanie błędnej wykładni pojęcia "wygrana rzeczowa", VIII. naruszenie art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niezebranie pełnego materiału dowodowego, nierozważenie tego materiału w całokształcie, wybiórczą ocenę zgromadzonych dowodów z uwzględnieniem zwłaszcza tych niekorzystnych dla strony, IX. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie ustaleń na opinii z postępowania karnego nieodpowiadającej wymogom tego postępowania i oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu mimo braku ustaleń o jego zgodności z prawem, X. naruszenie art. 188 Ordynacji podatkowej przez bezpodstawną odmowę uwzględnienia dowodów zgłoszonych przez stronę, XI. naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 47 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez cofnięcie zezwolenia również w stosunku do punktów gier wskazanych jako numer X. zezwolenia (punkty 25 i 158), podczas gdy co do nich istniały dwie ostateczne nieprawomocne decyzje również cofające zezwolenie, XII. naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez niepodanie w osnowie decyzji wydanej w drugiej instancji jej podstawy materialnoprawnej. Wniesiono o wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji. W skardze zawarto wnioski o: wystąpienie z pytaniem prawnym do TK co do zgodności z art. 2 i 22 Konstytucji RP przepisów art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. i zawieszenie w związku z tym postępowania, ewentualnie o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TS UE na okoliczność, czy art. 138 ust. 3 ustawy z 2009 r. jest normą techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy nr 98/34 wymagającym notyfikacji Komisji Europejskiej i zawieszenie w związku z tym postępowania, o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez pytań prejudycjalnych WSA w Gdańsku w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowań w sprawach II SA/Bk 142/11 i II SA/Bk 143/11. Wniesiono również o dopuszczenie dowodu ze skargi kasacyjnych w sprawach II SA/Bk 142-143/11. W uzasadnieniu skargi Spółka argumentowała miedzy innymi, że zakwestionowany automat do gier uzyskał pozytywną opinię techniczną instytucji badającej w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Opinia została zaakceptowana poświadczeniem rejestracji automatu przez Ministra Finansów, co tworzyło domniemanie, że podmiot wykorzystujący automat może się nim legalnie posługiwać. Nie można mu zatem czynić zarzutu z tego, że zachował się odpowiednio do znanej mu i utrwalonej praktyki działania organów. Zatem art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej powinien zostać zinterpretowany prokonstytucyjnie (art. 2 Konstytucji), co oznaczałoby brak możliwości jego zastosowania w sprawie niniejszej. Wskazano, że podobnie jak w sprawach II SA/Bk 142-143/11 co do przepisu art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., tak i obecnie co do przepisu art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r. nie istnieje normatywna definicja użytych w nim pojęć co wyklucza interpretację na niekorzyść strony. Zwrócono uwagę, że bezwzględny przepis art. 138 ust. 3 ustawy z 2009 r. został wprowadzony do nowej ustawy bez wyraźnego uzasadnienia i ponadprzeciętnie ogranicza on swobodę działalności gospodarczej, mając na uwadze że w tej ustawie funkcjonują również inne przepisy umożliwiające cofnięcie zezwolenia w zakresie urządzania gier na automatach. Zdaniem skarżącej konieczne jest wyjaśnienie, czy art. 138 ust. 3 ustawy z 2009 r., nie notyfikowany przez RP Komisji, nie ogranicza swobodnego przepływu towarów na rynku wspólnotowym (art. 34 TFUE) mając na uwadze, że automaty, których sposób funkcjonowania organy celne kwestionują, są sprowadzane innych niż Polska krajów członkowskich. Wskazano na niekonsekwencję organów w stosowaniu przepisów ustawy hazardowej z 2009 r.: art. 59 pkt 2 - na podstawie którego dochodzi do cofania zezwoleń na prowadzenie działalności tylko w określonych punktach gier oraz art. 138 ust. 3 tej ustawy, na podstawie którego cofa się zezwolenia w całości. Wyjaśniono, że w stosunku do spornego automatu toczy się postępowanie w sprawie cofnięcia jego rejestracji, to jednak decyzja w takiej sprawie nie została wydana i nie ma podstaw do przyjęcia wystąpienia uzasadnionego podejrzenia niezgodności działania automatu z prawem. W uzasadnieniu strona wskazywała, że art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. zawiera ustawowe ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej i nie jest możliwe jego rozszerzanie w drodze interpretacji, a wszelkie wątpliwości należy interpretować z uwzględnieniem zasady swobody działalności gospodarczej, a nie na rzecz jej ograniczenia. Podkreślono, że w ciągu kilku lat Ministerstwo Finansów rejestrowało automaty działające na identycznych jak sporny automat zasadach jako legalne i spełniające wymagania automatów do gier o niskich wygranych, która to ocena wynikała z badania jednostek upoważnionych do sprawdzenia urządzenia. Obecna interpretacja organów celnych stoi z powyższą praktyką w sprzeczności i podważa zasadę zaufania do organów państwa. Postanowieniem z 20.10.2011 r. Dyrektor Izby Celnej w B. wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy ze skargi Spółki "F." na tę decyzję. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W trakcie postępowania przed sądem pełnomocnik Spółki wyjaśnił stanowisko skarżącej w sprawie w pismach z 17.01.2012 r. i 26.03.2012 r., złożył wnioski o dopuszczenie dowodów uzupełniających w postaci poświadczeń rejestracji automatów działających na podobnych zasadach jak automat, którego dotyczy spór w sprawie niniejszej (k. 87, 121). Ustalono również, że na dzień 14.07.2012 r. został wyznaczony termin zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji tego automatu (k. 123), a Trybunał Sprawiedliwości UE odbył rozprawę w przedmiocie pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku w dniu 22.03.2012 r., natomiast odłożył termin ogłoszenia wyroku (k. 122). Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest uzasadniona w zakresie konieczności wyeliminowania zakwestionowanych decyzji z obrotu prawnego, natomiast powody ich uchylenia sąd uwzględnił głównie z urzędu, pozostając niezwiązany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Rozstrzygające dla oceny legalności zaskarżonych decyzji było ustalenie właściwych przepisów, w oparciu o które należało na etapie administracyjnym zakończyć postępowanie w przedmiocie cofnięcia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Zauważyć należy, że decyzja pierwszoinstancyjna została wydana [...].04.2011r., a drugoinstancyjna – [...].09.2011 r. Ich podstawą prawną są przepisy art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), których treść pozostawała niezmieniona w obydwu datach. Zgodnie z art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej właściwy organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o stawki wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż wynikające z art. 129 ust. 3 tej ustawy. W tym ostatnim przepisie przewidziano, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z powyższego jednoznacznie wynika, że warunkiem cofnięcia zezwolenia jest ustalenie działania automatu do gier o niskich wygranych w sposób niezgodny z art. 129 ust. 3 u.g.n. tj. w sposób umożliwiający grę za stawki wyższe i uzyskiwanie wygranych wyższych niż przyjęte dla gier o niskich wygranych. W dacie orzekania przez organ I instancji ustalenie tej okoliczności odbywało się z wykorzystaniem przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.), które przewidywało, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji uprawnia właściwe organy do cofnięcia jego rejestracji (§ 14 ust. 5). Nie istniały normy wprost regulujące sposób stwierdzania przedmiotowej niezgodności i mogły istnieć wątpliwości co do dowodów, na jakich należało się oprzeć ustalając tę kwestię. Pierwotnie przyjmowano, że wystarczający jest dowód z opinii biegłego, a niekoniecznie musi nim być opinia jednostki, która wydała pozytywną ocenę przed rejestracją automatu (vide wyrok WSA w Białymstoku z 16.03.2011 r. w sprawie I SA/Bk 649/10, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Ostatecznie w orzecznictwie sądów administracyjnych dominującym stał się pogląd, oparty o brzmienie § 7, 8, 14 i 15 powyższego rozporządzenia. Sprowadzał się on do stwierdzenia, że jeśli warunkiem dopuszczenia automatu do eksploatacji było uzyskanie pozytywnej opinii jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów, która ustalała, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia działanie urządzenia zgodnie z warunkami ustawowymi (art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r.). to, podobnie jak rejestracja, cofnięcie rejestracji, a więc i stwierdzenie niezgodności działania automatu z prawem, nie powinno było następować w oparciu o dowód inny niż wymagana przy rejestracji opinia stosownej jednostki wyznaczonej przez Ministra Finansów. Pogląd ten w całości zaakceptował NSA (wyrok z 29.11.2011 r. w sprawie II GSK 1031/11, CBOSA). Tym samym przesądzono też zależność postępowania o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej od wyniku postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu. Powyżej przedstawiony kierunek interpretacji przepisów o grach hazardowych, uzależniający stwierdzenie niezgodności działania automatu z prawem od przeprowadzenia dowodu z opinii właściwej jednostki badającej, został potwierdzony nowelizacją ustawy hazardowej z 2009 r. – dokonaną ustawą z 26.05.2011 r. w sprawie zmiany ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Uregulowano w niej expressis verbis jako właściwą dla stwierdzania działania automatu niezgodnie z prawem drogę poddania go badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę sprawdzającą (vide dodany nowelizacją art. 23 "b"). Przesądzono, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia niespełnienia przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier warunków określonych w ustawie (art. 129 ust. 3), podmiot eksploatujący automat lub urządzenie, jest obowiązany poddać je badaniu sprawdzającemu, które to badanie przeprowadza jednostka upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Tak więc w świetle aktualnego brzmienia przepisów niekwestionowanym warunkiem wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych - z uwagi na okoliczność niezgodnego z prawem działania automatu – jest poprzedzenie tej decyzji badaniem sprawdzającym uprawnionej jednostki stwierdzającym przedmiotową okoliczność. Wobec tak jednoznacznej wypowiedzi ustawodawcy należy w konsekwencji przyjąć, że zewnętrzna opinia biegłego co do sposobu działania automatu może obecnie jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie może stanowić bezpośredniego oparcia dla cofnięcia rejestracji i w dalszej kolejności dla cofnięcia zezwolenia. Powyższa nowelizacja weszła w życie w dniu 14.07.2011 r., a więc w postępowaniu międzyinstancyjnym w sprawie niniejszej. W przepisie art. 14 ustawy nowelizującej znajduje się jednoznaczne wskazanie, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. nowelizacji) stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (ustawy hazardowej z 2009 r.) w brzmieniu nadanym nowelizacją. Uwzględniając obowiązek działania organów administracji na zasadzie legalności (art. 7 Konstytucji, art. 120 Ordynacji podatkowej) oznaczało to, że Dyrektor Izby Celnej - orzekając w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej 2009 r. - nie mógł pominąć powyższej nowelizacji. W dacie wydania zaskarżonej decyzji powinien był przeprowadzić ocenę prawną sprawy z uwzględnieniem znowelizowanego brzmienia norm ustawy hazardowej, a zatem uwzględnić, że ustawodawca uregulował expressis verbis w art. 23 "b" kwestię trybu stwierdzania działania automatu niezgodnie z prawem, czyli niezgodnie z wymogami z art. 129 ust. 3 ustawy. Przed cofnięciem zezwolenia należało zatem uzyskać opinię właściwej jednostki badającej co do prawidłowości działania automatu oraz przesądzić kwestię cofnięcia jego rejestracji, a nie opierać się tylko na opinii biegłego, która mogła mieć w zmienionym stanie prawnym wyłącznie charakter pomocniczy. Takich działań jednak zabrakło co spowodowało, że rozstrzygnięto sprawę z uchybieniem zasadzie legalności. Dyskwalifikowało to zaskarżoną decyzję jako wydaną bez odniesienia się do nowych regulacji: art. 23 "b" ustawy hazardowej, art. 14 ustawy nowelizującej. Wskutek tego doszło do uchybienia przepisom prawa procesowego dotyczącego zasad prowadzenia postępowania dowodowego, w tym obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej) oraz przepisom prawa materialnego: art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej – wskutek przedwczesnego ich zastosowania. Przesądzało to o konieczności wyeliminowania wskazanej decyzji z obrotu prawnego, podobnie jak i decyzji pierwszoinstancyjnej. Odnośnie tej ostatniej wskazać trzeba, że zakres postępowania wyjaśniającego koniecznego do przeprowadzenia w sprawie dotyczy tak istotnej okoliczności, że pozostawienie jej ustalenia wyłącznie organowi odwoławczemu prowadziłoby faktycznie do przesądzenia o wyniku rozstrzygnięcia tylko w drugiej instancji z pozbawieniem strony prawa do wyczerpania środków zaskarżenia na etapie administracyjnym (naruszenie zasady dwuinstancyjności). Zauważyć też należy, że w stosunku do spornego automatu Apex Multi Magic o numerze fabrycznym [...] toczy się postępowanie w sprawie cofnięcia jego rejestracji, którego termin zakończenia wyznaczono na dzień 14.07.2012 r. (vide postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z [...].03.2012 r., k. 123). Oznacza to w świetle aktualnego stanu prawnego, że organ rozpoznający sprawę cofnięcia zezwolenia nie może orzekać w tym przedmiocie zanim nie zakończy się postępowanie o cofnięcie rejestracji, w którym powinno nastąpić – na podstawie opinii właściwej jednostki badającej – przesądzenie o legalności działania automatu. Odnośnie wniosków o zawieszenie postępowania i wystąpienie przez sąd z pytaniem prawnym i pytaniem prejudycjalnym to skład orzekający ocenił je jako bezzasadne. Warunkiem skierowania pytania prawnego jest zależność rozstrzygnięcia konkretnej sprawy od zgodności podstawy prawnej rozstrzygnięcia z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, o której to zgodności przesądza Trybunał Konstytucyjny (art. 193 Konstytucji RP). Sąd w sprawie niniejszej takiej zależności nie stwierdził. Rozstrzygnięcie o legalności zakwestionowanych w skardze decyzji możliwe było bez oceny konstytucyjności przepisów art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r., bowiem ta nie budzi zasadniczych wątpliwości. W obecnym stanie prawnym, po omówionej wyżej nowelizacji, warunki stwierdzania przesłanek uzasadniających cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych zostały uregulowane precyzyjnie, w szczególności podkreślenia wymaga jednoznaczne przesądzenie o konieczności uprzedniego uzyskania opinii jednostki badającej, która jest podmiotem niezależnym od stron postępowania i organu. Powiązano też sposób wykazywania podstaw do cofnięcia rejestracji (przedmiotowa opinia) ze sposobem rejestracji automatu (również opinia takiej samej jednostki), co postulowano w orzecznictwie sądów administracyjnych. Należy zatem stwierdzić, że aktualne przepisy w tym przedmiocie nie budzą wątpliwości konstytucyjnych wskazywanych przez skarżącego, a wskazane przez niego argumentu nie mogły skutecznie podważyć domniemania ich konstytucyjności. Natomiast przesłanką zadania pytania prejudycjalnego ma być, w ocenie strony skarżącej, techniczny charakter przepisu art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. (według definicji przepisów technicznych zawartej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. (Dz. Urz. UE.L 1998.204.37), co w konsekwencji prowadzi do obowiązku jego notyfikacji Komisji Europejskiej, a w jej braku – wyklucza możliwość powoływania przepisu wobec skarżącej Spółki. Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela jednak stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym przepisy ustawy hazardowej regulujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie są przepisami technicznymi wymagającymi notyfikacji, a więc mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych obrotu prawnego. Powtórzyć należy za WSA we Wrocławiu, że pojęcie przepisu technicznego według dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakazy oraz regulacje pośrednio ograniczające. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego uważa się usługę, która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym sformułowanie "na odległość" w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, a sformułowanie "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Z kolei sformułowanie "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia co najmniej dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to treść załącznika nr V pkt 1 lit. d dyrektywy 98/34/ WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Dlatego ustawa hazardowa z 2009 r. w zakresie dotyczącym rozpatrywanego wystąpienia nie wymagała notyfikacji. Niezasadne było zatem żądanie występowanie z pytaniem prejudycjalnym do TS. Z tych samych względów skład orzekający nie widział podstaw do zawieszenia postępowania ze względu na konieczność oczekiwania na wyrok TS wydany w sprawach z pytania prawnego WSA w Gdańsku zadanego postanowieniami w sprawach III SA/Gd 262/10, 261/10, 352/10 (sprawy zarejestrowano w Trybunale jako C-213/11, C-214/11 i C-217/11), dotyczących obowiązku notyfikacji Komisji przepisu art. 135 ust. 2 ustawy hazardowej z 2009 r. ustanawiającego zakaz zmiany treści zezwolenia w sposób inny niż poprzez zmniejszenie liczby punktów prowadzenia gier. Brak jest również podstaw do zawieszenia postępowania ze względu na niezakończone prawomocnie sprawy ze skargi Spółki na decyzję o cofnięciu zezwolenia w określonej części na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej (wyroki w sprawach II SA/Bk 143/11 i II SA/Bk 142/11, od których złożono skargi kasacyjne), skoro możliwe było rozstrzygnięcie niniejszej sprawy na podstawie okoliczności niezależnych od tych, które stały się przedmiotem oceny w wymienionych sprawach. W kwestii zakresu cofnięcia zezwolenia to wskazać należy, że istotnie przepis art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. nie przewiduje, w przeciwieństwie do art. 59 tej ustawy, możliwości cofnięcia zezwolenia jedynie w części (w zakresie konkretnego punktu eksploatowania automatu). Może to wywoływać niebezpieczeństwo występowania w obrocie prawnym kilku decyzji dotyczących tego samego zezwolenia, wydanych na innych podstawach i rozstrzygających o pokrywającym się zakresie zezwolenia (zwrócono na to uwagę w skardze). Sposobem na wyeliminowanie tej sytuacji jest jednak wykładnia przepisów prawa prowadząca do uzyskania spójności systemowej ustawy hazardowej. Będzie ona osiągnięta w analizowanych przypadkach wówczas, gdy uznamy możliwość wydania decyzji cofającej zezwolenie na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.n. tylko w zakresie, w jakim nie zostało ono cofnięte decyzją wydaną na innej podstawie (do konkretnego punktu urządzania gier). Wykluczy to niebezpieczeństwo wydawania kilku orzeczeń w tych samych sprawach (w pokrywających się zakresach przedmiotowych), będzie odpowiadało zachowaniu spójności norm ustawy hazardowej z 2009 r. i tym samym realizowało konstytucyjną zasadę proporcjonalności ingerencji w swobodę działalności gospodarczej. Wykluczy więc konieczność sięgania do instytucji pytania prawnego. Reasumując w ocenie sądu stwierdzone wyżej naruszenia uzasadniały eliminację zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni ocenę prawną wyżej zaprezentowaną, w szczególności przeprowadzi postępowanie wyjaśniające mając na uwadze treść nowelizacji ustawy hazardowej obowiązującej od 14.07.2011 r. Jeśli w międzyczasie zostanie wydany wyrok przez TS – organ oceni jego wpływ na wynik sprawy. Natomiast w ocenie składu orzekającego nie istnieje potrzeba zawieszenia postępowania administracyjnego z tego tytułu, zwłaszcza że postępowanie przed TS dotyczy innych przepisów niż te, które były podstawą rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w zw. z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W punkcie 2. wyroku orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a. Koszty od organu na rzecz skarżącego zasądzono na podstawie art. 250 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).