VI SAB/Wa 81/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2013 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w W. na bezczynność Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w przedmiocie doręczenia decyzji postanawia: 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącej spółce – P. S.A. z siedzibą w W. kwotę 100 zł (słownie: sto złotych), uiszczoną tytułem wpisu sądowego od skargi. P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: Spółka, skarżąca) w dniu 18 lutego 2013 r. złożyła - za pośrednictwem Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej Przewodniczący KRRiT) - do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność tego organu w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej wskutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego. W skardze tej wniosła o: 1) zobowiązanie organu do doręczenia decyzji, w której: a) wznowiono postępowanie w sprawie decyzji z dnia [...] marca 2011 r., dotyczącej rozłożenia na raty opłaty wynikającej z decyzji z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] nakładającej opłatę za rozszerzenie koncesji; b) uchylono opisywaną wyżej decyzję z dnia [...] marca 2011 r.; c) wydano nową decyzję co do istoty sprawy, poprzez zapis o następującej treści: "Postanawia się nie rozkładać kwoty 82 złotych, wynikającej z decyzji Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...].12.2010 r., na raty"; d) wstrzymano wykonanie decyzji w zaskarżonej części; 2) stwierdzenie, że bezczynność miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa. W uzasadnieniu skargi Spółka podała, że Przewodniczący KRRiT w dniu [...] marca 2011 r. wydał decyzję o rozłożeniu na raty opłaty koncesyjnej w wysokości 10.380.500 złotych wynikającej z decyzji nr [...] i że uczynił to w oparciu o niekonstytucyjne przepisy. Skarżąca wyjaśniła, że w dniu 19 lipca 2011 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok w sprawie P 9/09, w którym stwierdził, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r., Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) - jest niezgodny z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007 oraz z 2002 r. Nr 58, poz. 541 i z 2007 r. Nr 124, poz. 870) - jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Nadto Trybunał orzekł, że ww. przepisy tracą moc obowiązywania z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w dzienniku Ustaw RP. Skarżąca wskazała, że wyrok ów został opublikowany w dniu 3 sierpnia 2011 r. w Dz.U. Nr 160, poz. 963. Zatem niekonstytucyjne przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r. Spółka w dniu 3 września 2012 r. (data nadania w urzędzie pocztowym), czyli z zachowaniem terminu określonego w art. 145a § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; cytowanej dalej jako "Kpa."), złożyła do Przewodniczącego KRRiT wniosek (nazwany skargą) o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem decyzji nakładającej opłatę, w którym zażądała: 1. wznowienia postępowania; 2. uchylenia powyższej części decyzji; 3. wydania nowej decyzji co do istoty sprawy, poprzez ustalenie nowej wysokości opłaty za zmianę koncesji na kwotę 82 zł; 4. wstrzymania wykonania decyzji. Skarżąca stanęła na stanowisku, że w związku z niewydaniem przez Przewodniczącego KRRiT żądanej przez nią decyzji oraz z upływem terminu określonego w art. 35 Kpa., a także z uwagi na brak powiadomienia jej o przedłużeniu postępowania, organ w konsekwencji dnia [...] listopada 2012 r. wydał decyzję, której skarżącej nie doręczył. Wobec tego wniosła do WSA skargę na bezczynność organu. Spółka podała również, że w dniu 19 listopada 2012 r. złożyła do organu wniosek o doręczenie jej decyzji wydanej na skutek skargi o wznowienie postępowania. W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał postanowienie, którym wznowił postępowanie w sprawie wydania decyzji z dnia [...] marca 2011 r. Pismem z dnia 22 listopada 2012 r., Spółka wyraziła stanowisko, że do postępowania wznowieniowego ma zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.), dalej: "u.s.d.g.", a tym samym, postępowanie wznowieniowe jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że skarga o wznowienie postępowania została merytorycznie rozpoznana, zgodnie z wnioskiem skarżącej, jeszcze przed wydaniem tego postanowienia. Nadto wyraziła pogląd, że wznowienie przez organ postępowania dowodzi, że jej skarga o wznowienie była złożona w terminie i prawidłowo. Następnie wobec braku reakcji organu, w dniu 21 grudnia 2012 r. wezwała go do usunięcia naruszenia prawa poprzez doręczenie decyzji. Odnośnie charakteru powoływanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego wskazała, że jest on deklaratoryjny, tzn. potwierdza niezgodność ww. przepisów z Konstytucją RP i niezgodność ta ma charakter ex tunc. Przypomniała, że zakwestionowane przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r. i po ich usunięciu z systemu prawa nie istniała szczególna podstawa, określająca wysokość opłat za koncesję. Zatem w tej sytuacji, jej zdaniem, taką podstawą miałaby być ustawa z dnia 16 listopada 2006r. o opłacie skarbowej (Dz.U. z 2012 r. poz. 1282 ze zm.). Niemniej jednak Spółka zauważyła, że w dniu 20 listopada 2012 r. weszła w życie nowelizacja art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, a rozporządzenie wykonawcze weszło w życie 22 listopada 2012r., ale przepisów tych nie było w chwili złożenia przez nią skargi o wznowienia (w dniu 3 września 2012 r.) oraz w dniu upływu terminu wskazanego w art. 35 Kpa. (w dniu 3 listopada 2012 r.). Skarżąca wyjaśniła także, że w myśl przywołanego art. 35 Kpa. organ rozpoznaje sprawę bez zbędnej zwłoki, a w żadnym przypadku Kodeks postępowania administracyjnego nie przewiduje terminu dłuższego niż dwa miesiące od dnia wszczęcia postępowania. Wobec tego, skoro skargę o wznowienie złożyła w dniu 3 września 2012 r. to dwumiesięczny – najdłuższy, termin na jej rozpoznanie minął w dniu 3 listopada 2012 r. Mając to na względzie skarżąca stwierdziła, że Przewodniczący KRRiT po upływie dwóch miesięcy wydał decyzję, czyniąc to w oparciu o art. 11 ust. 9 u.s.d.g., co w konsekwencji oznaczało, że decyzja ta była zgodna z jej wnioskiem zawartym w skardze o wznowienie postępowania. Uzasadniając zastosowanie w sprawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej odwołała się do zasady lex specialis derogat legi generali i wskazała, że jest przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na terenie Polski. Jej zdaniem z art. 3 u.s.d.g. nie wynika, aby przepisy tej ustawy nie odnosiły się do działalności radiowo-telewizyjnej i przywołała jako przykład art. 46 u.s.d.g. Mając to na uwadze stwierdziła, że art. 11 u.s.d.g. jest dla Spółki - jako przedsiębiorcy, przepisem szczególnym, wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, na podstawie których co do zasady organ działa. Jednocześnie podniosła, że ustawodawca może wyłączyć stosowanie art. 11 u.s.d.g., ale taka sytuacja musi być wyraźnie przewidziana w odrębnych przepisach, jak ma to np. miejsce w przypadku ustaw o weterynaryjnej kontroli granicznej oraz o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera natomiast normy wyłączającej stosowanie art. 11 u.s.d.g., zatem przepis ten z całą pewnością miał zastosowanie w przypadku jej skargi o wznowienie postępowania. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej, a z ostrożności procesowej - ewentualnie o jej oddalenie. Na wstępie przedstawił stan faktyczny sprawy i stwierdził, że postanowieniem z [...] listopada 2012 r. wszczął postępowanie, które do chwili sporządzania odpowiedzi na skargę jeszcze się nie zakończyło i żadna decyzja nie została wydana. Wyjasnił, że pismo skarżącej z dnia 19 listopada 2012 r. o doręczenie decyzji potraktował jako wszczynające postępowanie incydentalne w przedmiocie udostępnienia akt i z uwagi na brak takiej decyzji umorzył je jako bezprzedmiotowe. W kwestii niedopuszczalności skargi na bezczynność - odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych, stwierdził po pierwsze, że nie ma mowy o bezczynności w doręczeniu nieistniejącej decyzji, a co istotniejsze to doręczenie decyzji nie jest czynnością materialno-techniczną i dlatego wykonanie albo niewykonanie nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarżąca wniosła skargę na bezczynność w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek jej wniosku z dnia 3 września 2012 r. o wznowienie postępowania. Przepis art. 149 § 1 Kpa. mówi, że wznowienie postępowania następuje w drodze postanowienia. Postanowienie to, zgodnie z art. 149 § 2 Kpa. stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Odmowa wznowienia postępowania następuje także w drodze postanowienia, z mocy art. 149 § 3 Kpa. Jak wynika z art. 145 § 1 Kpa. instytucja wznowienia postępowania należy do tzw. nadzwyczajnych trybów postępowania, gdyż dotyczy sprawy zakończonej ostateczną decyzją. Przepis art. 149 k.p.a. reguluje jednoznacznie formę wszczęcia postępowania wznowieniowego. Następuje to w drodze postanowienia (tak M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 149 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2013). Zatem dopóty, dopóki nie zostało wydane postanowienie w sprawie wszczęcia postępowania na skutek wniosku Spółki z dnia 3 września 2012 r., nie można było mówić, aby toczyło się postępowanie wznowieniowe. Następnym etapem, jeżeli zostało wszczęte postępowanie wznowienie było rozpatrzenie zasadności wniosku Spółki o wznowienie postępowania. Nieuprawnione w tej sytuacji było stanowisko Spółki, że jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną – wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu [...] listopada 2012 r., zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej zawarte we wniosku z dnia 3 września 2012 r. Kolejne żądanie Spółki - o doręczenie decyzji wydanej rzekomo przez organ w dniu [...] listopada 2012 r. wynikało z przyjęcia, że organ w dniu [...] listopada 2012 r. pozytywnie załatwił wniosek strony z dnia 3 września 2012 r. Sąd nie podziela stanowiska Spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.". Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z Kpa. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.). Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku P 9/09: "Opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych nie można zaliczyć do podatków. Zdaniem Trybunału, jest to sui generis opłata publiczna o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny (w tym także potrzebę nadzoru nad zgodnym z prawem i spełniającym demokratyczne standardy dostarczaniem istotnych dla społeczeństwa usług medialnych) zostało ograniczone.". Nadto należy zauważyć, że czynność doręczenia decyzji, bo w takim zakresie została złożona skarga na bezczynność Przewodniczącego KRRiT (w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego złożonego w dniu 3 września 2012 r.) nie jest czynnością ani aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (tak postanowienie NSA z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 418/11). W tej sytuacji, w momencie składania skargi na bezczynność w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego złożonego w dniu 3 września 2012 r., skarga ta była niedopuszczalna. Z powyższych względów na mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w postanowieniu. O zwrocie z urzędu uiszczonego wpisu orzekł na mocy art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.