II SA/Rz 1146/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Jerzy Solarski Sędziowie SO del. Elżbieta Mazur-Selwa /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -postanawia- zawiesić postępowanie sądowe Przedmiotem skargi A. sp. z o.o. (dalej zwanej jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej zwanego DIC) z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany NUC) decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...], cofnął Spółce rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Hot Spot Platin, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 8 lutego 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w Barze "[...]" w J. Spółka prowadziła działalność w w/w punkcie na podstawie decyzji Dyrektora Izby Celnej na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...] marca 2009 r., nr [...]. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, ustalono, że w/w automat umożliwia przeprowadzanie gry za stawkę za udział w jednej grze wyższą niż 0,50 zł, a więc wyższą niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; zwanej dalej u.g.h.). W wyniku badania automatu biegły sądowy Sądu Okręgowego [...] w opinii z dnia 17 kwietnia 2010 r., stwierdził, że przedmiotowy automat jest niezgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). NUC wskazał, że w omawianej sprawie biegły potwierdził, że przebadany przez niego automat umożliwia rozgrywanie gier za stawki wyższe, niż przewidziane przepisami prawa, a nadto stwierdził, że wartość jednorazowej wygranej może te limity przekraczać. Badanie automatu dowiodło, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Stwierdzono, że automat pomimo uzyskania pozytywnej opinii upoważnionej jednostki badającej, faktycznie umożliwiał grę za stawki wyższe, niż ustawowe. Pozyskane w sprawie dowody: eksperyment przeprowadzany przez funkcjonariuszy, jak też ekspertyza biegłego sądowego potwierdziły naruszenie warunków określonych w ustawie, dlatego cofnięto rejestrację przedmiotowego automatu. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka reprezentowana przez adwokata domagając się jej uchylenia w całości. DIC decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy w sposób szeroki opisał stan prawny sprawy i przychylił się do stanowiska organu I instancji. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. DIC powoła się również na stanowisko WSA w Gliwicach zajęte w wyroku z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 724/13, zgodnie z którym "... z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki umożlwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.". DIC stwierdził, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Zwrócił uwagę na podobieństwo postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie do postepowań w przedmiocie opodatkowania podatkiem od gier, w którym przedmiotem opodatkowania są gry urządzane na automatach o niskich wygranych definiowanej w identyczny sposób, jak w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji. Podkreślił, że sady administracyjne, w szczególności NSA, nie miały wątpliwości, że problem obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w nich nie wystąpił. W wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1099/11, Sąd dokonując zestawienia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że definicja legalna "gier na automatach o niskich wygranych" nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". "Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Z kolei według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE "specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności". Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi. Reasumując DIC stwierdził, że na gruncie postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych w oparciu o przepisy art. 23a ust. 7 u.g.h., nie można mówić o naruszeniu obowiązku notyfikacji, gdyż podstawą wydania decyzji w tych spawach stanowią przepis ustawy, co do których obowiązek ten dopełniono. W skardze na tę decyzję A. sp. z o.o. reprezentowana przez adwokata wniosła o uchylenie w całości decyzji obydwu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 1) art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.; zwana dalej o.p.), poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, 2) art. 121, 122, 124, 180, 187 i 188 o.p. oraz art. 197 § 3 w zw. z art. 130 § 1 o.p., a także art. 23 f ust. 1 pkt 4 u.g.h. przez wydanie opinii przez jednostkę badającą, której nie można przypisać waloru bezstronności i profesjonalizmu, 3) art. 190 § 1 i 2, 121 oraz 129 o.p. przez uniemożliwienie stronie wzięcia udziału w badaniu przez jednostkę badającą, a tym samym pozbawienia jej czynnego udziału w postępowaniu, 4) art. 23 oraz art. 23 a ust. 7 u.g.h. przez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia, mimo, że opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nawet nie była w stanie przeprowadzić badania automatu, 5) art. 34 Traktat Ustanawiający WE przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, 6) art. 48 Traktat Ustanawiający WE przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium RP oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód, 7) art. 56 Traktat Ustanawiający WE przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług przy czym zarzuty 5, 6 i 7 powinny być rozpatrywane w związku z zasadą proporcjonalności, zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, 8) art. 260 ust. 2 i art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569), przez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędnie przyjęcie, że na przedmiotowym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty. W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącej spółki organ nie zgodził się z nimi i odpowiedział na nie w sposób obszerny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Pismem z dnia 14.01.2014 r. Dyrektor Izby Celnej wniósł m.in. o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym kwestionującym dochowanie trybu ustawodawczego odnośnie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), z uwagi na niespełnienie obowiązku notyfikacji danego przepisu oraz zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270), niniejszego postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny. Na rozprawie w dniu 30.01.2014 r. strony zgodnie wniosły o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego, a to w związku z postanowieniem NSA z dnia 15.01.2014 r., sygn. II GSK 686/13, którym zwrócono się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, na które odpowiedz będzie miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia także i tej sprawy. W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 126 P.p.s.a. uwzględnił wniosek o zawieszenie postępowania.