I SA/Kr 153/15

|Sygn. akt I SA/Kr 153/15 | W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 marca 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Ewa Michna, Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Sędzia: WSA Waldemar Michaldo (spr.), Protokolant: Ewelina Knapczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2015 r., sprawy ze skargi Gminy Miasta N., na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego, z dnia 27 listopada 2014 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. określa, że wymienione w pkt I decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 2.833 zł (dwa tysiące osiemset trzydzieści trzy złote). Decyzją z dnia 7 października 2014 r. (znak: [...]) Zarząd Województwa M. zobowiązał Gminę Miasto N. (zwanej dalej także Beneficjentem) do zwrotu części dofinansowania projektu w kwocie 14.411,29 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Zwrot środków został orzeczony jako pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Gminy. Podstawą zobowiązania Beneficjenta do zwrotu ww. środków było wykorzystanie ich z naruszeniem procedur w rozumieniu art 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: u.f.p.). Na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa M. wydał decyzję z dnia 27 listopada 2014 r., w której utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia 7 października 2014 r. Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym. W dniu 5 września 2012 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ MROP) a Gminą Miastem N. umowa w ramach Osi Priorytetowej 3. Turystyka i przemysł kulturowy M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013 umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa szlaku rowerowego w Nowym Targu", (dalej: Umowa). zmieniona następnie aneksami z dnia 7 listopada 2012 r., 19 marca 2013 r. i 20 grudnia2013 r. Na podstawie Umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Gminie wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się 13 grudnia 2007 r., natomiast zakończenie nastąpiło 31 grudnia 2013r. W dniach 12-13 lutego 2014r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę na zakończenie realizacji projektu. Kontrola ta zakończona została informacją pokontrolną z dnia 2 czerwca 2014 r. (wersja ostateczna) nr [...]. W toku kontroli IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Wykonanie prac budowlano -montażowych związanych z zagospodarowaniem tereny w rejonie kładki i ścieżki pieszo -rowerowej nad Potokiem B. w N.; l/część I zamówienia - wykonanie ścieżki pieszo - rowerowej asfaltowej na istniejącej podbudowie KM 0+000-0+272,2, 2/część II zamówienia - zagospodarowanie terenu w rejonie kładki i ścieżki pieszo - rowerowej nad Potokiem Biały Dunajec" (znak sprawy: [...]), realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego. W wyniku rozstrzygnięcia ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 18.10.2011r. zawarto umowę nr [...] z wykonawcą E.B. – Firma Ogólnobudowlana "K" na kwotę 332 605,55 zł brutto oraz umowę nr ZP.272.43.2011 z wykonawcą K.S. – Firma Budowlana "K" na kwotę 57 179,65 zł brutto. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych zgodnie z Informacją Pokontrolną nr FE-V. 44.266.2013. stwierdzono, że Gmina naruszyła dyspozycję zawartą w art. 25 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., nr 19, poz. 177 z późn. zm.; dalej: "u.p.z.p.") w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817; dalej: "Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów (...)"). Uznano, że Beneficjent naruszył powyższe przepisy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie prac budowlano -montażowych związanych z zagospodarowaniem terenu w rejonie kładki i ścieżki pieszo -rowerowej nad Potokiem Biały Dunajec w Nowym Targu; 1/część I zamówienia - wykonanie ścieżki pieszo - rowerowej asfaltowej na istniejącej podbudowie KM 0+000-0+272,2, 2/część II zamówienia - zagospodarowanie terenu w rejonie kładki i ścieżki pieszo - rowerowej nad Potokiem Biały Dunajec" (znak sprawy: ZP.271.36.2011) w ten sposób, że żądał (rozdz. VIII ust. 1 pkt 3 SIWZ) przedłożenia dokumentu, który nie był objęty katalogiem dokumentów określonym ww. Rozporządzeniu: "W przypadku wykonawców działających w formie spółki osobowej, wykonawca dołączy zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków odrębnie dla spółki (dotyczy podatku VAT, podatku dochodowego -funkcja płatnika), odrębne zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków dla poszczególnych wspólników spółki". Stwierdzone naruszenie skutkowało wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem – dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz zapisem Umowy o dofinansowanie projektu, w którym przewidziano, iż "w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt 17 umowy, kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym taryfikatorze wskazane". Jako podstawę wymierzenia korekty wskazano art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. IZ MRPO wymierzyła korektę finansową metodą wskaźnikową w wysokości 5% (zgodnie z Tabelą 4 pkt 20 wskazanego Taryfikatora). Pismem z dnia 21 lipca 2014 r., znak: FE-VI.433.82.2012 na podstawie art. art 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. IZ MRPO wezwała Gminę do zwrotu w terminie 14 dni od doręczenia wezwania środków europejskich w łącznej kwocie 14 411,29 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. Gmina odmówiła zwrotu środków argumentując, że nie zgadza się z nałożoną korektą finansową. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych Zarząd Województwa wydał decyzję z dnia 7 października 2014 r. (znak: [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania projektu w kwocie 14.411,29 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zarząd Województwa M. podał, że jako organ zarządzający programami operacyjnymi i ich realizacją, odpowiada za weryfikację czy wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Organ zauważył, iż Gmina podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjęła zasady i warunki określone w umowie zgodnie z którą m.in. w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w związku z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE w zakresie wskazanym w Taryfikatorze nakłada się korektę finansową. Zarząd Województwa wskazał, że na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 lit. b) u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystanie z naruszeniem procedur o których stanowi art. 184 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem procedurami są procedury wynikające z umów międzynarodowych lub inne obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich. W ocenie organu w podanym stanie faktycznym mamy do czynienia z naruszeniem zgodnie z definicją zawartą w art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, które to miało polegać na żądaniu nadmiernych dokumentów tj. aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że osobno wykonawca oraz każdy ze wspólników spółki osobowej (w tym spółki cywilnej) nie zalega z opłaceniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W ocenie Zarządu Województwa żądanie takiego zaświadczenia od wspólników spółek osobowych nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach, gdyż zgodnie z dyspozycją art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) –zwanej w z uzasadnieniu także w skrócie u.p.z.p. - wykonawcą m.in. jest spółka osobowa, a więc wykonawca taki nie ma obowiązku przedstawiania zaświadczeń z urzędu skarbowego wystawionych na rzecz jej wspólników, gdyż spółki osobowe są odrębnymi od swoich wspólników jednostkami organizacyjnymi, a żaden przepis ustawy nie przewiduje obowiązku wykluczenia z postępowania spółki będącej wykonawcą w sytuacji, gdy jej wspólnicy zalegają z uiszczeniem podatków. Gmina zaskarżyła niekorzystne dla niej rozstrzygnięcie składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jednocześnie wnosząc o uchylenie w całości decyzji i umorzenie postępowania. Przedmiotowej decyzji zarzucono wydanie z naruszeniem: 1) przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 25 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.)- w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817) poprzez stwierdzenie, że Gmina Miasto N. będąc zamawiającym żądała przedłożenia nadmiernego dokumentu, 2) przepisów prawa materialnego, przez błędną wykładnię art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez błędną interpretację tj. automatyczne zakwalifikowanie jako nieprawidłowość stwierdzenie naruszenia przepisów prawa krajowego, bez wskazania zagrożenia i przeprowadzenia analizy wskazanego zagrożenia, 3) przepisów prawa materialnego, przez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r.. L 210/25 . ), poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, oraz brak podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonej korekty w zakresie szkodliwości dla finansów europejskich. Wnioskodawca argumentował, że dokonana przez organ korekta jest niezasadna, o niewspółmiernej dolegliwości w stosunku do naruszenia, które to ma charakter wyłącznie formalny, zarzucając jednocześnie, że nie wskazano i nie przeprowadzano analizy zagrożenia wynikającego z tego naruszenia, nie wykazano wagi nieprawidłowości, a także nie oceniono poziomu konkurencji, przejrzystości i równego traktowania, co w świetle postanowień art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 jest obowiązkiem Zarządu Województwa jako organu zarządzającego programem. W związku z powyższym zdaniem Gminy Miasta N. nie dokonano prawidłowego miarkowania naruszenia, co w konsekwencji skutkowało automatycznym nałożeniem korekty przez organ w maksymalnym wymiarze, które to jest niezasadne ze względu na okoliczności towarzyszące naruszeniu. We wniosku podniesiono między innymi okoliczność, zgodnie z którą Gmina będąc odpowiedzialna za prawidłową realizację zamówienia miała na uwadze wyłonienie w wyniku procedury przetargowej nie tylko wykonawcy wiarygodnego merytorycznie, ale również wiarygodnego finansowo. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 27 listopada 2014 r. [...] postanowił utrzymać w mocy swoją decyzję z dnia 7 października 2014 r. w sprawie częściowego zwrotu dofinansowania. Odnosząc się do zarzutów wniosku, organ w uzasadnieniu decyzji uznał je za niezasadne, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. W decyzji kolejny raz zwrócono uwagę, że nie ma żadnych podstaw prawnych do żądania od wspólników spółki osobowej zaświadczeń w przedmiocie zaległości podatkowych obok zaświadczenia samej spółki, która to jest wykonawcą w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) W wyniku utrzymania niekorzystnego dla Gminy rozstrzygnięcia, została złożona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga na przytoczoną wyżej decyzję z dnia 27 listopada 2014 r. FE-XII.3160.9.2.2014 , w której Strona skarżąca zarzuciła jej naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 25 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817) poprzez stwierdzenie, że Gmina Miasto N. będąc zamawiającym żądała przedłożenia nadmiernego dokumentu, 2) przepisów prawa materialnego, przez błędną wykładnię art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez błędną interpretację tj. automatyczne zakwalifikowanie jako nieprawidłowość stwierdzenie naruszenia przepisów prawa krajowego, bez wskazania zagrożenia i przeprowadzenia analizy wskazanego zagrożenia, 3) przepisów prawa materialnego, przez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r.. L 210/25 . ), poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, 4) brak również podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonej korekty w zakresie szkodliwości dla finansów europejskich. Przedstawiając powyższe zarzuty strona skarżąca w przedmiotowej skardze wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa M.o oraz o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz strony skarżącej, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. W ocenie organu zarzuty strony skarżącej są niezasadne, gdyż w postępowaniu administracyjnym dokonano prawidłowej analizy zagrożenia wynikającego z naruszenia, w sposób należyty zastosowano stawki wymienione w Taryfikatorze oraz nie znaleziono okoliczności przemawiających za ich obniżeniem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Skarga Gminy Miasta N. jest częściowo zasadna i jako taka zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W myśl zaś art. 1 § 2 wymienionej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl zaś art.145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach; stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu tzn. czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga Gminy zasługuje na uwzględnienie w zakresie w jakim strona skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuca brak dokonania w niej przez organ miarkowania korekty finansowej. Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na tej podstawie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14). Mając na uwadze powyższe należy rozróżnić te sytuacje. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyła do art. 207 u.f.p. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14). Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r.[1] Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym.[2] Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TS UE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że wg. TS UE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. III SA/Gl 161/14) w którym to sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych." W zaskarżonej decyzji podstawa prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13). W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 ust.15 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty. Następnie należy odnieść się do problemu żądania nadmiernych dokumentów od wspólników spółek osobowych w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu podatków. Gmina błędnie przyjęła, że spółka cywilna jest spółką osobową. Twierdzenie takie na gruncie przepisów kodeksu spółek handlowych jest niedopuszczalne. Ustawa ta enumeratywnie wymienia rodzaje spółek osobowych do których zaliczają się spółka jawna, partnerska, komandytowa oraz komandytowo- akcyjna. Wyliczenie to nie obejmuje swoim zakresem spółki cywilnej, która to jest wyłącznie umową o charakterze obligacyjnym uregulowaną w przepisach kodeksu cywilnego (art. 860- 875). W odróżnieniu od spółek prawa handlowego, spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej (tak jak spółki kapitałowe), nie stanowi jednostki organizacyjnej posiadającej podmiotowość (zdolność) prawną (jak spółki osobowe). To wspólnicy spółki cywilnej jako strony umowy prowadzą przedsiębiorstwo, podlegają obowiązkowi rejestracji w CEIDG. Odmiennie sytuacja kształtuje się jeżeli chodzi o spółki osobowe. Spółka osobowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, jest jednostką odrębną od swoich wspólników zarówno majątkowo jak i organizacyjnie. Spółki osobowe są jednostkami posiadającymi zdolność prawną oraz zdolność do czynności prawnych. Mogą więc we własnym imieniu nabywać prawa, zaciągać zobowiązania. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy przypomnieć, że ustawodawca w art. 2 pkt 11 u.p.z.p. definiuje wykonawcę jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Sąd w tym miejscu podziela stanowisko organu, który słusznie zauważył, że Gmina nieprawidłowo przyjęła, iż jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której można przyznać przymiot wykonawcy, jest spółka cywilna. Tymczasem spółka cywilna nie może być wykonawcą. Wykonawcami są jej wspólnicy, będący przedsiębiorcami działającymi wspólnie przy wykonywaniu zamówienia, których udział w postępowaniu przetargowym traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 u.p.z.p. Słusznie zwrócił uwagę organ, że jeżeli ustawa prawo zamówień publicznych zdefiniowała pojęcie "wykonawcy", to nie można temu pojęciu nadać odmiennego znaczenia i uznać, że wykonawcami są również wspólnicy spółek osobowych. Sąd podziela argumentację zwartą w przywołanym przez Zarząd Województwa wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2013 r. (KIO 2922/12), gdzie KIO stwierdziło m.in." iż gdyby intencją ustawodawcy było zobowiązanie do przedłożenia stosownych zaświadczeń również wspólników spółek osobowych, wyraźnie by to wskazał. Taki zabieg zastosował na przykład ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 u.p.z.p., w których wymienił wspólników spółki jawnej, partnerów spółek partnerskich oraz komplementariuszy w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych jako tych, których skazanie za wskazane w ustawie przestępstwa powoduje wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne spółek, w których osoby te są wspólnikami. Ponieważ w pkt 3 wskazanego przepisu ustawodawca nie przewidział, że zaleganie z podatkami tych osób jest podstawą do wykluczenia spółki z postępowania, brak jest podstaw, by obowiązek przedkładania stosownych zaświadczeń rozciągać również na te osoby". Zgodnie z domniemaniem racjonalnego ustawodawcy sąd dostrzega, świadome pominięcie żądania przedłożenia stosownego zaświadczenia o niezaleganiu z obowiązkiem podatkowym od wspólników spółek osobowych. Nie można stosować przepisów dotyczących spółki cywilnej (która nie jest spółką w rozumieniu kodeksu spółek handlowych) per analogiam w stosunku do spółek osobowych, które w przeciwieństwie do spółki cywilnej posiadają status wykonawców. Ponieważ spółka cywilna takiego statusu samodzielnie nie posiada, a posiadają go z racji regulacji art.23 ust.1 i 3 u.p.z.p. występujący łącznie jej wspólnicy, prawidłowym jest w takim przypadku domaganie się przez zamawiającego aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca czyli wspólnik nie zalega z opłacaniem podatku dochodowego od osób fizycznych, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje jednak możliwości żądania takiego zaświadczenia od wspólników spółek osobowych, dlatego konsekwentnie należy przyjąć, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia procedur zamówień publicznych, a więc zgodnie z wcześniejszymi rozważaniami do naruszenia w rozumieniu art. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotowej sprawy, sąd uznaje zarzuty strony skarżącej za niezasadne, w zakresie w jakim ta uznała, że nie zachodzą przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Należy przypomnieć, że Instytucja Zarządzająca w postaci Zarządu Województwa miała obowiązek nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia naruszenia przez Gminę procedur przy udzielaniu zamówień publicznych. Stwierdzając taką nieprawidłowość w rozumieniu przepisów i orzecznictwa TS UE, organ prawidłowo uznał, iż jest zobowiązany do wydania decyzji w przedmiocie ustalenia wysokości korekty finansowej. Żądanie nadmiernych dokumentów nie spowodowało wprawdzie bezpośrednio szkody w budżecie UE, ale zgodnie z wcześniejszym rozważaniami stanowiło ono naruszenie procedury krajowej lub unijnej (art. 25 ust. 1 i 2 u.p.z.p. w związku z § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zakresie zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez podstawy prawnej, że wspólnicy spółek osobowych zobowiązani są przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu z obowiązkiem podatkowym), które w realiach niniejszej sprawy mogło prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów uczestniczących w przetargu, a tym samym do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Powyższa teza powinna być przez organ wyraźniej wskazana w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, albowiem kwestia szkody także tej potencjalnej jest immamentnym elementem definicji nieprawidłowości, o którym mowa w art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Należy bowiem zauważyć, iż w granicach pojęcia nieprawidłowości nie będzie mieściło się takie naruszenie prawa wspólnotowego, które nawet potencjalnie nie może spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. (por. podobnie wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. II GSK 173/13) Taka sytuacja jednak w niniejszej sprawie nie ma miejsca. W tym miejscu należy jednak zauważyć, iż organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Pomimo wyraźnego wskazania ze strony Taryfikatora, organ w obu kontrolowanych decyzjach całkowicie zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości korekty finansowej, w kontekście okoliczności niniejszej sprawy w tym: rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody. O tym , iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r. sygn.. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11) W ślad za przywołanym powyżej wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. III SA/Gl 161/14 należy zauważyć, iż obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu. W przypadku nałożenia jednak korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania w taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości. Mając na uwadze treść Taryfikatora oraz przywołane jednolite stanowisko judykatury w realiach niniejszej sprawy należy uznać, że 5% wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w tabeli 4 pkt 20 Taryfikatora należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Stwarza to po stronie Zarządu Województwa M. obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona . Jak wskazano wcześniej rozważania te w omówionym zakresie powinny z urzędu znaleźć się w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej jak i poprzedzającej ją decyzji. W niniejszej sprawie organ uchylił się od wskazanego obowiązku pomimo, iż Gmina także w ramach wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazywała na kwestię miarkowania w kontekście wyroku WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012r. sygn. I SA/Gd 727/12. Zarówno w decyzji w pierwszej jak i w drugiej instancji Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że naruszenia miało miejsce, co w jego ocenie skutkowało automatycznie obowiązkiem nałożenia na Gminę korekty w maksymalnym przewidzianym przez Taryfikator wymiarze. Organ nie odniósł się do twierdzeń Beneficjenta dotyczących podstaw przyjęcia maksymalnej zalecanej stawki. Nie wyjaśnił również dlaczego nie znalazł podstaw do jej obniżenia. Dopiero na etapie odpowiedzi na skargę organ lakonicznie wypowiedział się, iż w analizowanej sprawie, iż nie dopatrzył się okoliczności przemawiających za obniżeniem stawki, tłumacząc przy tym, iż na okoliczności te nie wskazywał Beneficjent. W tym miejscu przypomnieć należy, że sąd administracyjny kontroluje legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, a nie odpowiedzi na skargę. Prowadzi to do wniosku, iż Zarząd Województwa nie dokonał poprawnej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co czyni zarzuty strony skarżącej w tym zakresie uzasadnione i wymagające uwzględnienia przez sąd. Podsumowując stwierdzić należy, że organ wydając zaskarżoną oraz poprzedzając ją decyzję dopuścił się istotnego naruszenia zasad regulujących sposób ustalenia wysokości korekty finansowej nie wyjaśniając jednocześnie w wydanych decyzjach wszystkich istotnych dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy okoliczności Z przedstawionych wcześniej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Zarządu Województwa M. z dnia 7 października 2014r. winny być wyeliminowane z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. co znalazło odzwierciedlenie w punkcie I sentencji wyroku O wstrzymaniu wykonania przedmiotowych decyzji Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt III wyroku na mocy art. 200 p.p.s.a w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Rozpoznając sprawę ponownie organ powinien także mieć na uwadze to, że inwestycja dotyczyła infrastruktury służącej mieszkańcom, została zrealizowana ze środków publicznych, a obliczana szkoda ma charakter jedynie hipotetyczny, gdyż realnej, wymiernej w środkach finansowych organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać. Wypada przypomnieć, iż do przetargu nie zgłosiła się żadna spółka osobowa. Gmina żądając nadmiernego dokumentu kierował się dobrem realizacji projektu, będąc odpowiedzialną za prawidłową realizację zamówienia miała na uwadze wyłonienie w wyniku procedury przetargowej nie tylko wykonawcy wiarygodnego merytorycznie, ale również wiarygodnego finansowo. Wszystkie te okoliczności Instytucja Zarządzająca powinna zbadać i ustosunkować się do nich wydając decyzję w niniejszej sprawie. Okoliczności te mogą przemawiać za obniżeniem maksymalnego wskaźnika korekty, lecz jeśli Zarząd Województwa odmówi ich uwzględnienia w sprawie, powinien przekonywująco uzasadnić swoje stanowisko dlaczego w jego ocenie nie zasługują one na uwzględnienie w procesie miarkowania ustalanej korekty finansowej. ----------------------- [1] Od 1 stycznia 2014r. wskazane rozporządzenie zostało zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. We wskazanym akcie w § 2 pkt 36 przewidziano, iż "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;