V SA/Wa 2029/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2015 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w postępowaniu wznowieniowym; oddala skargę. Pismem z [...] października 2012 r. J. Sp. z o.o. - dalej: Strona, wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Ministra Finansów, nr [...], z dnia [...] lutego 2010 r., którą umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w [...]. W uzasadnieniu swojego wniosku Strona wskazała, iż zasługuje on na uwzględnienie z uwagi na fakt wydania w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Przytoczony powyżej wyrok został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 r. Z uwagi na fakt, iż z żądaniem wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej wystąpił uprawniony podmiot, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki skutkujące odmową wznowienia postępowania, Minister Finansów postanowieniem, nr [...], z dnia [...] kwietnia 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. w celu przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 Ordynacji podatkowej. Po przeprowadzeniu postępowania Minister Finansów nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej i tym samym - stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 powołanej ustawy - decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. odmówił uchylenia ww. decyzji ostatecznej. Pismem z [...] sierpnia 2013 r. Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji. W przedmiotowym odwołaniu Spółka zarzuciła organowi I instancji naruszenie prawa ze względu na fakt, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organ administracji jako podstawa decyzji, gdyż ustawa o grach hazardowych nie została notyfikowana Komisji Europejskiej. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o ustawę o grach losowych i zakładach wzajemnych i w konsekwencji uchylenie decyzji ostatecznej. Decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...], Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...]. Minister Finansów wskazał na powyższy stan faktyczny sprawy a następnie dokonał analizy obowiązujących przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie i uznał, że odwołanie jest bezzasadne. W szczególności Minister wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Organ wskazał, że Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). Zdaniem Ministra Finansów analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem, w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt. 37. 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wyrok WSA z dnia 23 maja 2013r. sygn. akt III SA/Kr 119/13, wyroki NSA: z dnia 20 lutego 2013r. sygn. akt II GSK 424/11, sygn. akt II GSK 423/11, sygn. akt II GSK 307/11, z dnia 19 maja 2013r. sygn. akt II GSK 476/H). Mając na uwadze, że postanowienie o wznowieniu postępowania stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 243 § 2 Ordynacji podatkowej), zdaniem Ministra, organ I instancji w postępowaniu tym winien zbadać charakter prawny spornych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie Minister Finansów zastosował się do dyrektyw zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i w uzasadnieniu decyzji I instancji odniósł się szczegółowo do oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia dowodząc, że nie stanowią one "przepisów technicznych". Dokonując oceny zakwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ uznał, że decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów wydaje się przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. Trybunał Sprawiedliwości nie jest bowiem kompetentny do dokonywania wykładni prawa krajowego, nawet jeżeli przepis ten stanowi realizację prawa unijnego (wyrok w sprawie 24/64 Dingemans, ECR 1964, S 652). Odnosząc się zaś do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w kontekście przedmiotu niniejszego postępowania - działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier Minister Finansów podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji I instancji. Organ podkreślił, iż ww. wyrok Trybunału odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach urządzane w salonach gier na automatach. Dalej organ wskazał, że strona w swoim odwołaniu koncentruje się na działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, pomijając fakt. że przedmiotem niniejszego postępowania jest działalność w zakresie gier na automatach w salonach gier. Tymczasem gry na automatach do gier w salonach gier podlegają odmiennym regulacjom i w związku z tym wywody Strony dotyczące automatów do gier o niskich wygranych, zdaniem organu, nie znajdują odniesienia w niniejszej sprawie. Minister podkreślił, że w pełni podtrzymuje stanowisko dotyczące możliwości zastosowania automatów do gry eksploatowanych obecnie w salonach gier w kasynach gry. Co więcej, eksploatacja tych automatów w kasynach gry nie wymaga ze strony podmiotu przeprogramowania automatów. Organ podtrzymał również stanowisko, iż zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Możliwość takiego wykorzystania automatów do gry i przesunięcia tego segmentu działalności do kasyn gry potwierdza fakt, że podmioty, które prowadziły działalność w zakresie gier na automatach z powodzeniem uzyskały koncesje na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują także żadnych wymogów dotyczących obrotu automatami, nie stwarzając tym samym barier dla ich wykorzystania w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanową zatem przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Ponadto organ podkreślił, że nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Z powyższego zatem wynika, że istnieje inne możliwe zastosowanie dla automatów do gier. Co więcej, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły zatem być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy. Brak uzasadnienia dla sugerowanego przez Stronę ograniczenia analizy wykorzystania automatów do gry wyłącznie do rynku krajowego. W opinii organu już z powyższego można wywieźć tezę o nietechnicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem orzeczenia TSUE, ponieważ kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów. Na ocenę tę nie wpływają ustanowione w ww. ustawie limity kasyn gry, ponieważ wraz z ich ustanowieniem ustawodawca wprowadził regulacje zarówno ułatwiające podmiotom dostęp do rynku kasyn gry, jak i zwiększające możliwość eksploatacji automatów do gier w kasynach gry. W ocenie Ministra Finansów, nie bez znaczenia w sprawie jest także zasygnalizowana w decyzji I instancji okoliczność, iż automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji. Organ zwrócił uwagę, że Strona w odwołaniu wskazuje, że przedstawione przez nią dane dotyczące ilości eksploatowanych automatów do gry o niskich wygranych świadczą o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych i potwierdzają wpływ tych przepisów na spadek tej liczby. Twierdzenie takie, zdaniem organu, nie znajduje jednak potwierdzenia. Strona pomija bowiem fakt, że w niniejszej sprawie nie chodzi o automaty do gry o niskich wygranych. Strona pomija także, wykazane w zaskarżonej decyzji, okoliczności mające wpływ na liczbę eksploatowanych automatów, w szczególności tendencję do rezygnacji przez podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach z ich prowadzenia (na długo przed wygaśnięciem zezwolenia), bądź też, do zawieszania działalności na okresy przekraczające ustawowy okres zawieszenia, co w konsekwencji skutkuje cofnięciem zezwolenia, w oparciu o art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że przykładowo w roku 2010 podmioty zrezygnowały z prowadzenia 2 salonów gier, w roku 2011 z 12 salonów, a w roku 2012 z dalszych 5. Ponadto we wskazanym okresie Minister Finansów cofnął 29 zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Zatem zmniejszenie się liczby salonów gier jest spowodowane upływem okresu, na jaki zostały udzielone zezwolenia (co i tak by nastąpiło), ale także wcześniejszą rezygnacją z ich prowadzenia m.in. ze względu na spadek rentowności tego rodzaju działalności oraz cofnięciem zezwoleń przez Ministra Finansów z powodu działania przez podmioty z naruszeniem przepisów prawa. Przedstawiona analiza, w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie salonów gier na automatach, zdaniem organu wskazuje, iż przepisy objęte wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Ministra Finansów, podtrzymać należy stanowisko o braku charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Odnośnie zaś poruszanej przez Stronę kwestii bezskuteczności, z uwagi na brak notyfikacji, przepisów ustawy o grach hazardowych oraz sugerowanego bezwzględnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego wskazać należy, Minister Finansów podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji I instancji. Organ podkreślił, że w Dyrektywie 98/34/WE nie wskazano skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów Dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej Dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia Dyrektywie większej skuteczności. Jednocześnie organ podkreślił, iż mówiąc o sankcji prawnej Trybunał posługuje się trybem warunkowym, nie zaś trybem oznajmującym. Trybunał stwierdza bowiem w swoich wyrokach, że efektywność unijnej kontroli przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE będzie większa, "jeżeli" przyjęta zostanie wskazana przez Trybunał interpretacja przepisów tejże Dyrektywy. Nadto, w orzecznictwie dotyczącym Dyrektywy 98/34/WE Trybunał konsekwentnie stwierdza, że "niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd", (orzeczenia TS w sprawach: C-194/94 CIA Security International SA przeciwko Signalson SA and Securitel SPRL, Zbiór Orzeczeń 1996, s. 1-2201, pkt 48. 54- 55; C-226/97 Postępowanie karne przeciwko Johannes Martinus Lemmens, Zbiór Orzeczeń 1998, s. 1-3711, pkt 33; C-443/98 Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA, Zbiór Orzeczeń 2000, s. 1-7535, pkt 44; C-l59/00 Sapod Audic przeciwko Eco-Emballages SA, Zbiór Orzeczeń 2002, s. 1-5031, pkt 49; C-303/04 Lidl Italia Sri przeciwko Comune di Stradella, Zbiór Orzeczeń 2005, s. 1-7865, pkt 23; C-20/05 Postępowanie karne przeciwko Karlowi Josefowi Wilhelmowi Schwibbertowi, Zbiór Orzeczeń 2007, s. 1-9447. pkt 44; C-433/05 Postępowanie karne przeciwko Larsowi Sandstrómowi, Zbiór Orzeczeń 2010, s. I- 2885, pkt 43; C-26/11 Bclgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgii, 31 stycznia 2013r., pkt 50). Zatem, skoro, zdaniem Trybunału, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez Dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii Trybunału, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r., nr [...], J. Sp. z o. o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...]. Ponadto strona skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania. W skardze Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa z uwagi na fakt, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być powoływane jako podstawa prawna decyzji, ponieważ ustawa nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, pomimo tego, że zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37, ze zm.). W opinii Strony przepisy tej ustawy stanowią zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, który w sposób istotny wpływa ograniczająco na swobodny przepływ towarów i w efekcie doszło do naruszenia postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2013r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna. Sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżoną decyzję. Przypomnieć należy, że zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu nadzwyczajnym, wznowieniowym. Organ, na żądanie skarżącej, po wydaniu w dniu [...] kwietnia 2013r. postanowienia o wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2010r., przeprowadził postępowanie co do wskazanej przesłanki wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy i odmówił uchylenia weryfikowanej decyzji uznając, że odpowiada ona prawu. Weryfikowaną decyzją była decyzja ostateczna Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2010r umarzającą postępowanie w sprawie wniosku Spółki z dnia [...] grudnia 2009r o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Skarżąca oparła swoje żądanie wznowienia postępowania w sprawie na przesłance z art. 240 § 1 pkt.11 o.p – orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Wskazała, że przesłankę tę spełnia wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej TSUE) w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Przypomnieć też należy, że wniosek skarżącej, zakończony wydaniem weryfikowanej decyzji, dotyczył udzielenia, w oparciu o przepisy prawa materialnego z ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych – art. 7 ust.1 i art. 24 ust.1 ( Dz. U. z 2004r. nr. 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.), zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach. Został złożony w ostatnim dniu obowiązywania tej ustawy, w warunkach istniejącej wiedzy, że nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015r. poz. 612 j.t.), wchodząca w życie z dniem 1 stycznia 2010r., ogłoszona w Dzienniku Ustaw w dniu 30 listopada 2009r., nie przewiduje prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach w salonie gier, w oparciu o stosowne zezwolenie. Stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie gier na automatach jest możliwe w kasynach gry, na podstawie uzyskanej koncesji ( art.6 ust.1, art. 14 ust.1 u.g.h.), a maksymalna liczba zainstalowanych tam automatów do gry może wynosić 70 sztuk ( od 5 do 70 sztuk ) – art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a u.g.h. Zaznaczyć też trzeba, że wcześniejsza ustawa przewidywała możliwość, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, urządzanie i prowadzenie gier na automatach w salonie gier lub w kasynie gry ( art.7 ust.1). W salonie gier dopuszczalna była maksymalna ilość automatów w wielkości 70 sztuk (od 15 do 70 sztuk), a w kasynie gier 30 sztuk ( od 5 do 30 sztuk), w myśl art. 9 pkt.1 lit a i b u.g.z.w. Gry na automatach zdefiniowane zostały w art. 2 ust.2a u.g.z.w. jako gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. W nowej ustawie powtórzono ten zapis wymieniając dodatkowo urządzenie komputerowe oraz podkreślając element losowości w tej grze ( art. 2 ust.3 u.g.h.), a także rozszerzono definicję o zapis, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przypomnieć też należy, że ustawa z 1992r. przewidywała prowadzenie działalności gospodarczej, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych ( art.7 ust.1 a u.g.z.w.). Przy czym grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Nowa ustawa nie przewiduje gier na automatach o niskich wygranych. Wniosek skarżącej o uzyskanie zezwolenia nie dotyczył automatów do gry o niskich wygranych. Weryfikowaną decyzją organ umorzył postępowanie w sprawie wydania powyższego zezwolenia. Umorzenia dokonano na podstawie przepisu przejściowego z art. 129 ust.2 u.g.h. stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Powyższy przepis został wprowadzony jako regulacja prawna przejściowa odnosząca się do zaistniałych zmian dotyczących reglamentacji w prowadzeniu działalności gospodarczej w grach hazardowych. Wspomniana bowiem ustawa z 1992 r., na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych, utraciła moc. We wskazanym w podstawie wznowieniowej wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.), powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Przypomnieć należy również, że zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze). Zatem słusznie organ podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE odnosi się do gry na automatach o niskich wygranych, a wniosek skarżącej dotyczył zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gry na automatach do gry, czyli nie tożsamych w odniesieniu do automatów objętych wyrokiem. Słusznie organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje na "potencjalnie techniczny charakter" ww. przepisów przejściowych, czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu. Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 129 ust.2 u.g.h. w zakresie w jakim stanowił on podstawę wydania decyzji weryfikowanej w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją, tj. w zakresie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 129 ust 2. nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami poprzedniej ustawy, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie nie łączy się z jakąkolwiek przeróbka techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Podkreślić też należy, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła żadnych barier dla wykorzystania tych automatów w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Ponadto, co słusznie zauważył organ, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. O możliwości wykorzystania automatów do gry stanowią dane wskazane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na przestrzeni roku 2008 średnio w jednym salonie gier eksploatowanych było 27 automatów, w 2009 r. - średnio 27 automatów, w 2010 r. - średnio 27 automatów, a w 2011 r. - 27 urządzeń, podczas gdy dopuszczalny maksymalny limit automatów do gier to 70 sztuk. Zatem w przypadku salonów gier na automatach ustawowe limity były wykorzystywane w mniej niż 50%. Natomiast w przypadku kasyn gry na przestrzeni roku 2008 eksploatowano w jednym kasynie gry średnio 24 automaty, w 2009 r. - średnio 24 automaty, w 2010 r. - średnio 23 automaty, a w 2011 r. - średnio 23, podczas gdy maksymalny limit wynosił do końca 2009 r. - 30 automatów do gry, a od 1 stycznia 2010 r. - 70 sztuk automatów do gry. Zatem skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane w Polsce, a także mogą być komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Przypomnieć należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier i automatami do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego. Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10). Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Reasumując przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjnych w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 129 ust.2 u.g.h. powoduje, że w sprawie nie doszło do skutecznego zaistnienia przesłanki wznowieniowej powodującej zmianą weryfikowanej decyzji. Wskazana w sprawie przesłanka wznowienia postępowania z art. 240 § 1 pkt. 11 o.p. jednoznacznie i bezwarunkowo wskazuje, iż wyrok TSUE musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. O tym czy dany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może być podstawą do wznowienia postępowania nie przesądza sam fakt wydania go po wydaniu decyzji ostatecznej, wyrok ten musi dotyczyć również wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania danej decyzji i mieć wpływ na dokonywaną po wydaniu decyzji ostatecznej ocenę jej zgodności z prawem unijnym w ten sposób, że w świetle orzeczenia Trybunału powinna zapaść decyzja o innej treści. Powyższa analiza wskazuje, że słusznie Minister Finansów nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej i tym samym - stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 powołanej ustawy - odmówił uchylenia weryfikowanej decyzji. Sąd - zajmując stanowisko w niniejszej sprawie - jest świadomy prezentowanych we wcześniejszych wyrokach sądów administracyjnych również odmiennych poglądów, jednakże uznaje, że niezależnie od tego, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34, czy też tego charakteru nie ma, to przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiały merytoryczne rozważenie zasadności wniosku skarżącej z uwagi na brak istnienia w chwili podjęcia weryfikowanej decyzji, przepisów prawa materialnego, które dałyby podstawę do wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w żądanym przez skarżącą zakresie. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a.