II GSK 4162/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Anna Wojtowicz - Hess po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 196/16 w sprawie ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 196/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] stycznia 2010 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 zawarł z Gminą K. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Adaptacja byłego dworca i terenów kolejowych na potrzeby [...] Centrum Kultury i Turystyki", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 6.4 "Turystyka kulturowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013), na podstawie której beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie. Następnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...], działając na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej u.f.p.), Zarząd Województwa Dolnośląskiego określił Gminie K. kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości 106.284,23 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy beneficjenta. W uzasadnieniu organ podniósł, że w toku kontroli przeprowadzonej przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej ustalono, iż zamawiający użył nazw własnych niektórych wyrobów budowlanych w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik do opisu przedmiotu zamówienia, będącego z kolei częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co narusza przepisy art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona stwierdziła, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wykonanie określonych robót budowlanych, nie zaś dostawa materiałów i wyrobów budowlanych. Tym samym, w świetle art. 7 ust. 1 p.z.p., Gmina jako zamawiający obowiązana była do prowadzenia postępowania "w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" robót budowlanych, nie zaś producentów czy sprzedawców wyrobów budowlanych. Podała, że art. 29 ust. 3 p.z.p. dopuszcza opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, itp., wobec czego zbyt daleko idącym jest stwierdzenie, iż zamawiający nie może zażądać użycia przy robotach budowlanych określonego, powszechnie na rynku dostępnego, materiału czy wyrobu budowlanego, pozostawiając wykonawcy swobodę w zakresie sposobu użycia tego wyrobu przy wykonaniu zamówionych robót. Skarżąca podkreśliła, że w sprawie istniała konieczność spełniania wymogów narzuconych w toku prac projektowych przez konserwatora zabytków. Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego, utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r., podnosząc, że zamawiający wskazał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na konkretny produkt, a pominął minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, przez co nie tylko naruszył zasadę określoną w art. 29 ust. 3 p.z.p., ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Organ zauważył, że art. 30 ust. 5 p.z.p. zawiera zasadę, iż wykonawca może wskazać na rozwiązania równoważne z opisywanymi przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopiero wówczas, gdy zapis o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych znajdzie się w opisie przedmiotu zamówienia. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Gmina K. podniosła, że budynek, który podlegał rewitalizacji, jako obiekt zabytkowy, podlegał szczególnym zasadom ingerencji budowlanej, pod ścisłym nadzorem Konserwatora Zabytków. Uzgodnieniom z tym organem podlegał projekt budowlany, a dobór materiałów budowlanych i elementów wyposażenia został ustalony specjalnie pod kątem właściwości remontowanej nieruchomości. W konsekwencji zamawiający, sporządzając Specyfikację, nie mógł samodzielnie ingerować w poczynione w ten sposób ustalenia, modyfikować parametrów technicznych materiałów budowlanych, poprzez wskazanie parametrów oceny ich równoważności w sytuacji, kiedy możliwości takich odstępstw nie przewidywał projekt sporządzany w uzgodnieniu z konserwatorem zabytków i przez niego zatwierdzony. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 30 maja 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 82/14 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. uznając, że organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej i o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej organu od powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1968/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, stwierdzając, że wydanie decyzji orzekającej o zwrocie środków unijnych nie jest uwarunkowane wcześniejszym decyzyjnym orzekaniem o nałożeniu korekty finansowej. Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po ponownym rozpoznaniu sprawy, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji podniósł, że środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.). Wymieniona nieprawidłowość ma natomiast miejsce, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Sąd I instancji stwierdził następnie, że przy opisie przedmiotu zamówienia należy wziąć pod uwagę treść art. 29 ust. 3 p.z.p., który w drodze wyjątku dopuszcza posługiwanie się przez zamawiającego wskazaniami znaków towarowych, patentów oraz pochodzeniem, ale pod warunkiem, że jest to uzasadnione, po pierwsze - specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a po drugie - wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "lub równoważny" albo inne o podobnym znaczeniu. Nadaje to bowiem wówczas wymienionym produktom charakter jedynie przykładowy, co oznacza, że w SIWZ powinny znaleźć się określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert. Wynika z tego, że zamawiający naruszy zasadę zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeśli w SIWZ wskaże na konkretny produkt, ale nie określi swoich minimalnych wymagań dających obraz oczekiwań w tym zakresie. Sąd I instancji podkreślił, że Gmina K. w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych będącej załącznikiem do SIWZ oraz w załączniku stanowiącym Przedmiar Robót – Roboty budowlane nie przewidziała możliwości zastosowania produktów równoważnych, gdyż nie zamieściła takiej opcji. Zdaniem Sądu I instancji, ograniczyło to w sposób nieuzasadniony konkurencję, doszło zatem do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. Odnosząc się do argumentacji skarżącej, Sąd I instancji zauważył, że wymogi konserwatorskie co do konkretnego obiektu ustanawia indywidualnie właściwy organ służby konserwatorskiej i nie mogą one naruszać przepisów obowiązującego prawa (w tym wypadku przepisów p.z.p.). W trakcie prac związanych z projektowaniem istnieje realna możliwość zwrócenia uwagi organowi uzgadniającemu na fakt stawianych zamawiającemu wymogów przez ustawę - Prawo zamówień publicznych. Sąd I instancji podniósł, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (muszą być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ), jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Skoro takich wymagań strona skarżąca nie zamieściła w SIWZ, to wykonawca nie mógł powoływać się na nie, gdyż nie były sformułowane w tym dokumencie. Gmina K. zaskarżyła wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 196/16 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Strona skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego: 1. art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przepis ten definiuje pojęcie "nieprawidłowości" jako naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, powodujące hipotetyczną możliwość powstania jakiejkolwiek szkody w budżecie ogólnym UE, nie zaś naruszenie prawa wspólnego, powodującym ciąg wydarzeń zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE; 2. art. 31 p.z.p. przez niezastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie, pomimo że przedmiotem ocenianego w tejże sprawie zamówienia publicznego były roboty budowlane; 3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 p.z.p. przez zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do zamówienia publicznego dotyczącego wykonania robót budowlanych; 4. art. 7 ust. 1 p.z.p. przez błędną jego wykładnię, polegającą na wyrażeniu poglądu, że użycie nazwy własnej powszechnie dostępnego wyrobu budowlanego w treści Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik do dotyczącego sposobu wykonania robót budowlanych opisu przedmiotu zamówienia, będącego z kolei częścią SIWZ, przy uwzględnieniu szczególnych wymogów, wynikających z zabytkowego charakteru budynku, w którym miały być wykonywane roboty stanowiące przedmiot zamówienia publicznego, pozostaje w kolizji z powołanym na wstępie przepisem, a to z uwagi na naruszenie wymogu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5. art. 5 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków oraz opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 ze zm.) przez bezpodstawne przyjęcie, że w niniejszej sprawie miało miejsce "uzgodnienie konserwatorskie", na treść którego mogła mieć wpływ skarżąca gmina lub projektant działający na jej zlecenie, podczas gdy z mocy wyżej powołanych przepisów warunki wykonania robót w nieruchomości będącej zabytkiem określała wydawana przez wojewódzkiego konserwatora zabytków decyzja o pozwoleniu na wykonywanie robót budowlanych, a Gmina jako właściciel tej nieruchomości była obowiązana do zapewnienia tychże warunków wykonywania robót. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podkreśliła, że skoro wojewódzki konserwator zabytków, wydając pozwolenie na wykonanie robót budowlanych, związanych z rewitalizacją dworca kolejowego w K., nakazał zastosowanie przy tychże robotach określonego z nazwy materiału (wyrobu budowlanego), to obowiązkiem Gminy jako zamawiającego było uwzględnienie tego wymogu w dokumentacji przetargowej. Trudno przy tym zarzucać Gminie, że "nie zwróciła uwagi" konserwatorowi zabytków na użycie nazwy własnej materiału w określanych przez niego wymogach, skoro konserwator działał w granicach przyznanych mu ustawowo uprawnień, a jego stanowisko miało moc wiążącą Gminę jako inwestora. Skarżąca podniosła, że materiał (wyrób budowlany), który wskazał konserwator, jest powszechnie dostępny i to na równych warunkach w stosunku do każdego z nabywców. Zdaniem skarżącej, trudno zgodzić się z poglądem, że użycie w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych nazwy własnej wyrobu budowlanego samo przez się dyskwalifikuje dokumentację przetargową, a jednocześnie powoduje ipso facto zagrożenie szkodą dla budżetu unijnego poprzez wygenerowanie nieuzasadnionego wydatku. Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego błędnej wykładni pojęcia nieprawidłowości, należy stwierdzić, że w myśl art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. Podobnie zagadnienie to zostało uregulowane w rozporządzeniu nr 1083/2006 ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W myśl art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono - jako takie - mieć negatywne skutki budżetowe. Nie trzeba natomiast udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44 wyroku). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, a to naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl zaś art. 29 ust. 3 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Tymczasem Gmina K., co nie jest kwestionowane w skardze kasacyjnej, zawarła w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik do dotyczącego sposobu wykonania robót budowlanych opisu przedmiotu zamówienia, będącego z kolei częścią SIWZ, warunek użycia konkretnego, wymienionego z nazwy, wyrobu budowlanego. Nie budzi również wątpliwości, że zamawiający nie użył wymaganego w przywołanym przepisie zwrotu "lub równoważny". W orzecznictwie i w doktrynie podkreśla się, że wskazanie w zamówieniu na konkretny produkt jest zakazane jako działanie utrudniające uczciwą konkurencję (vide M. Stachowiak. Komentarz do art. 29 ustawy - Prawo zamówień publicznych, publ. LEX nr 432846). W takiej sytuacji organ prawidłowo uznał, że tego rodzaju sformułowanie w specyfikacji technicznej stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.w.p. W konsekwencji doszło również do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Nie budzi wątpliwości, że ograniczenie przez zamawiającego sposobu wykonywania zamówienia poprzez wskazanie ściśle określonych produktów pochodzących od konkretnego producenta mogło przyczynić się do zawężenia kręgu podmiotów mogących wykonać zamówienie. Wykonawcy mogą bowiem z różnych przyczyn podjąć się wykonania zamówienia wyłącznie przy użyciu produktów równoważnych, nie zaś tych konkretnie wymaganych przez zamawiającego. Ograniczenie potencjalnej liczby uczestników postępowania przetargowego mogło spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym, bowiem skutkiem zmniejszenia liczby oferentów może być wybór mniej korzystnej oferty. Zasadnie zatem organy, a w ślad za nimi Sąd I instancji uznały, że w sprawie miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i określiły skarżącej kwotę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej przypadającą do zwrotu. Należy ponadto zauważyć, że wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, zarówno przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a także art. 31 p.z.p. dotyczący zamówień na roboty budowlane, nie zwalniały zamawiającego z obowiązku zastosowania w sprawie art. 29 ust. 3 p.z.p., tj. umożliwienia wykonawcy zastosowania nie tylko konkretnych wyrobów budowlanych lecz także wyrobów równoważnych. Powoływane przez skarżącą przepisy nie ustanawiają bowiem wyjątku od określonej w art. 29 ust. 3 p.z.p. zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.