II SA/Ke 316/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz D. S. kwotę 5897 (pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającej D.S. karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...], APOLLO GAMES nr [...], działając na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h." utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego 5 maja 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar Bistro "..." w O. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT, BLACK HORSE, APOLLO GAMES, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Właścicielem powyższych automatów były [...] Sp. z o.o. i [...] Sp. z o.o., które zawarły umowę dzierżawy powierzchni lokalu z jego właścicielem D.S. . W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny, o którym mowa w art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Przebieg samego eksperymentu, opisany został w protokole, z którego wynika, że po zasileniu urządzenia o nazwie HOT SPOT banknotem 20 PLN w polu kredyt pojawiła się wartość 200 pkt, co oznacza, że jeden punkt ma wartość 0,10 PLN. Kontrolujący wybrał grę Ultra Hot - gra bębnowa, na której można było grać za stawkę 1 pkt i grano za 1 punkt. Przy stanie 198 pkt w polu CREDIT wybrano opcję HI-LO służącą do przelewania punktów z pola CREDIT do pola BANK. Po przelaniu punktów w polu BANK znajdowało się ich 196. Ponownie wybrano grę Ultra Hot, na której można było grać za stawki od 2 do 100 punktów. Kontrolujący grał za stawkę 10 punktów. W trakcie gry nie uzyskano wygranej. Przy stanie 126 punktów w polu BANK wybrano grę American Poker II, gra karciana, na której można było grać za stawki od 2 do 100 grano za 10 punktów. W trakcie gry kontrolujący uzyskał wygraną 400 pkt. Przy stanie 426 punktów w polu BANK dokonano wypłaty wygranej. Automat wypłacił 8 monet o nominale 5 PLN każda. Grę zakończono przy stanie 26 punktów w polu CREDIT. Następnie przeprowadzono eksperyment na automacie BLACK HORSE zasilając go 8 monetami o nominale 5 PLN wypłaconymi z poprzedniego urządzenia, w wyniku czego w polu KREDYT pojawiła się wartość 400 pkt, co oznacza, że 1 pkt ma wartość 0,10 PLN. Kontrolujący wybrał grę Magie Hot, gra bębnowa, na której można było grać za stawkę 1 pkt, przy stanie 396 punktów włączono opcję TURBO RACE, służącą do przelewania punktów z pola kredyt do pola BANK. W wyniku przelania punktów w polu BANK pojawiło się 397 punktów. Następnie na grze Magie Hot można było grać za stawki od 1 do 30. Grano za 10 punktów nie uzyskując wygranej. Przy stanie 347 punktów w polu BANK kontrolujący wybrał grę American Poker V gra karciana, na której można było grać za stawki od 1 do 300, grano za 10 punktów. W trakcie gry kontrolujący uzyskał wygrane 400, 50 i 30 punktów. Grę zakończono przy stanie 667 punktów w polu BANK. Następnie dokonano wypłaty wygranej, urządzenie wypłaciło 13 monet o nominale 5 PLN. W polu BANK pozostało 17 punktów. Dalej rozpoczęto grę na urządzeniu Apollo Games zasilając go 13 monetami o nominale 5 PLN wypłaconymi z poprzedniego urządzenia, w wyniku czego w polu CREDIT pojawiła się wartość 65,01 punktów, co oznacza, że 1 pkt ma wartość 1 PLN (przed zasileniem urządzenia w polu CREDIT znajdowało się 0, 01 pkt). Kontrolujący wybrał grę Bonus Joker, gra bębnowa, na której można było grać za stawki od 0, 30 do 20 pkt, grano za 5 punktów. W trakcie gry nie uzyskano wygranej. Przy stanie 40,01 punktów w polu Credit kontrolujący włączył opcję AUTOSTART. Wówczas urządzenie samo rozgrywało kolejne cykle gier bez udziału gracza. Przy stanie w polu CREDIT 5,01 punktów dokonano wypłaty zgromadzonych punktów, urządzenie wypłaciło jedną monetę o nominale 5 PLN. Następnie ponownie zasilono urządzenie i za stawkę 1 punktów zgrano punkty do 0,01 punktów. Aby zagrać na ww. automatach należy je zasilić środkami pieniężnymi, za które gracz otrzymuje punkty kredytowe zapisane w polu CREDIT/KREDYT. Następnie gracz wybiera grę, ustala wysokość stawki. Wybranie gry następuje poprzez naciśnięcie odpowiedniego klawisza, ustalenie stawki następuje poprzez przyciśnięcie przycisku STAWKA. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem STAR bębny zatrzymują się samoczynnie po upływie kilku sekund. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika CREDIT/KREDYT. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier lub ich wypłatę. W trakcie czynności wykazano, że gracz nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, prowadzone gry mają charakter losowy. Urządzane gry organizowane są w celach komercyjnych. Na automatach Hot Spot i Black Horse dostępna jest gra karciana POKER, na którą należy mieć stosowne zezwolenie. Automaty wypłacają wygrane w monetach po 5 PLN. Dalej Dyrektor wskazał, że przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego, dowody z przesłuchania świadka (włączone do prowadzonego postępowania), jak również dowód z przesłuchania tegoż świadka przeprowadzony w niniejszym postępowaniu administracyjnym, potwierdzają, iż ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe. Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany tj. D.S. prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą w Barze Bistro ,..." koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu. Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier. W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał D. S. , który swoim postępowaniem doprowadził do zainstalowania w skontrolowanym lokalu nielegalnych automatów do gier, tworząc w ten sposób miejsce urządzania nielegalnych gier hazardowych. Postępowanie to polegało na wykonaniu czynności prawnej w postaci zawarcia 2 listopada 2013 r. ze spółką [...] umowy dzierżawy powierzchni pod instalację urządzeń do gier oraz zawarcia takiej umowy z [...] Sp. z o.o. (co wynika ze zgłoszonej interwencji w prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym). W wyniku tego działania zainstalowano następnie w skontrolowanym lokalu nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu. Organ zauważył, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do biernego oddania w najem części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. D.S. na podstawie zawartych umów zobowiązany bowiem był do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem poprzez także niezwłoczne powiadamianie najemcy o wszelkich włamaniach lub jakichkolwiek istotnych uszkodzeniach automatów, a także nieprawidłowościach w ich pracy. Zdaniem organu istotny jest również fakt zawarcia przez D. S. 2 stycznia 2015 r. umowy, w ramach której świadczył on usługi serwisowe między innymi znajdujących się w lokalu urządzeń do gier (obsługa lokalu była zobligowana do kontaktu z nim i informowania, gdy występują jakieś nieprawidłowości w pracy automatów). Jednocześnie organ wskazał, iż D.S. otwierając skontrolowany lokal, w którym zainstalowano automaty do gier, umożliwiał w ten sposób graczom dostęp do gier zainstalowanych na ujawnionych nielegalnych automatach. Miał także umożliwić klientom lokalu swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu. Ponadto D.S. zapewnił odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez stałe udostępnienie energii elektrycznej do automatów w sposób pozwalający na niezakłóconą ich pracę. Ujawnione automaty do gier będące urządzeniami elektronicznymi zasilane były energią elektryczną z sieci elektrycznej skontrolowanego lokalu. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h., polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Dyrektor stwierdził, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Dalej organ odwoławczy zauważył, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. W ocenie organu norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Odnosząc się zarzutu skierowania zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym organ podkreślił, że D.S. zawarł 2 stycznia 2015 r. umowę, w ramach której świadczył usługi serwisowe między innymi znajdujących się w lokalu urządzeń do gier (obsługa lokalu była zobligowana do kontaktu z nim i informowania, gdy występują jakieś nieprawidłowości w pracy automatów). Zdaniem organu czynności te miały na celu zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto D.S. otwierając skontrolowany lokal, w którym zainstalowano automaty do gier, umożliwiał w ten sposób graczom dostęp do gier zainstalowanych na ujawnionych nielegalnych automatach. Zapewniał w ten sposób warunki aby nielegalna gra na ujawnionych automatach w ogóle mogła być prowadzona. Innymi słowy bez otwarcia skontrolowanego lokalu do publicznego dostępu, gry urządzane na ujawnionych automatach nie byłyby urządzane w tym lokalu. Miał także umożliwić klientom lokalu swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu. D.S. zapewnił odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez stałe udostępnienie energii elektrycznej do automatów w sposób pozwalający na niezakłóconą ich pracę. Ujawnione automaty do gier będące urządzeniami elektronicznymi zasilane były energią elektryczną z sieci elektrycznej skontrolowanego lokalu. Dyrektor nie zgodził się z zarzutem skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Zatem każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, D.S. zarzucił naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2; II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nierozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; IV. art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; V. art. 121 §1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Na wypadek nie przychylenia się przez Sąd do ostatniego zarzutu, wnoszący skargę zarzucił naruszenie: VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie: VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; VIII. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z 15 czerwca 2016 r. pełnomocnik Spółki podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie wniosków skargi, powołując się na najnowsze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są uzasadnione. Trafnie jej autor zarzuca, że w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Ustalenie przez organy takich okoliczności jak zawarcie umów dzierżawy ze spółkami: [...] i [...], będącymi faktycznymi podmiotami urządzającymi gry (co wnika chociażby ze znajdującej się w aktach umowy z 2 listopada 2013 r. zawartej pomiędzy skarżącym jako wynajmującym, a Spółką [...] jako dzierżawcą, w której to umowie wskazano, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy pod instalację urządzenia do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą), nie jest wystarczające do uznania, że skarżący jest urządzającym gry na automatach. Skład orzekający nie podziela bowiem stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Z takiego zaś rozumienia przepisów art. 89 u.g.h. zdaje się wychodzić organ, skoro ustala, że skarżący dlatego był urządzającym gry poza kasynem, gdyż wyraził zgodę – poprzez wynajęcie części swojego lokalu (w którym prowadzi własną inną działalności) na umieszczenie w nim automatów do gry, które działają dzięki energii elektrycznej czerpanej z gniazdek znajdujących się w tym lokalu, nadto urządza on gry bo otwiera swój lokal przez co gracze mają dostęp do znajdujących się w nim automatów. Kolejną okolicznością, jaka zdaniem organów uzasadnia nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, jest wynikający z umowy dzierżawy obowiązek informowania Spółki [...] o ewentualnych uszkodzeniach należących do niej urządzeń. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach. Po drugie, także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Także z art. 23 a ust. 5, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Po trzecie, art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 jako urządzających gry. Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Z tego powodu nie może także, zdaniem Sądu, przemawiać za uznaniem D. S. za urządzającego gry fakt zawarcia przez niego "umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" z 2 stycznia 2015 r., na którą powołał się organ oddawczy. Pomijając bowiem to, że nie zostało ustalone aby skarżący faktycznie wykonywał jakieś obowiązki w tej umowie przewidziane, to nawet jeśliby je wykonywał, to nie na swoją rzecz ale na zlecenie Spółki [...], "świadczącej usługi na rzecz przedsiębiorców eksploatujących urządzenia w tak zwanych punktach gier" jak to zostało opisane w tej umowie. Z wyżej przytoczonych względów zawarte w punktach IV, V, i VI skargi zarzuty uznać należy za zasadne. Natomiast pozostałe zawarte w niej zarzuty na uwzględnienie nie zasługują. W szczególności jeśli chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I i II skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą : 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz .U z 2012 r., poz. 270 ze zmianami), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie III skargi. Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku bowiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Nie sposób także podzielić poglądu autora skargi o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu 5 maja 2015 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 oraz 54 ustawy o Służbie Celnej, eksperyment został przeprowadzony w czasie tej kontroli. Skoro kontrolowany lokal nie był kasynem i nie była wcześniej wydana żadna decyzja, zezwalająca na prowadzenie w nim działalności na automatach do gry, przeprowadzenie dowodu z eksperymentu na stwierdzonych urządzeniach w celu ustalenia ich charakteru było jak najbardziej uzasadnione w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Mając na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowanie skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sad Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę, w sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to D.S. urządzał we własnym imieniu i na swoją rzecz działalność na zakwestionowanych 5 maja 2015 r. w jego lokalu automatach, organ winien umorzyć postępowanie. O kosztach Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi (1080 zł), wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 4800 zł oraz oplata skarbowa od pełnomocnictwa.