II SA/Sz 472/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Polańska, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska,, Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] r. nr [...] – wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; zwanej dalej "O.p.") w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: "u.g.h.") – Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., nr [...], którą wymierzono [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (dalej: "Spółka", "Skarżąca"), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 22 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili, na podstawie art. 219 § 1 k.p.k. w związku z art. 113 § k.k.s., czynność przeszukania w lokalu zlokalizowanym w N. przy ul. [...], w toku której ujawniono pięć zainstalowanych i włączonych do eksploatacji automatów: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] (protokół oględzin rzeczy nr [...]). Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automatach, które pozwoliły na zakwalifikowanie gier dostępnych na tych urządzeniach do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (protokół nr [...]). Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono, że prawnym dysponentem ww. automatów jest Spółka. Postanowieniem dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w S. (dalej: "organ I instancji") wszczął z urzędu w stosunku do Spółki, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie, postanowieniami z dnia [...] r., organ I instancji włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone w toku kontroli oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej pod sygn. [...] oraz postanowił o wyłączeniu z jawności ze względu na interes publiczny włączonych uprzednio protokołów przesłuchań świadków. Pismami z dnia 30 marca 2016 r., pełnomocnik Spółki wniósł o zawieszenie prowadzonego postępowania oraz doręczenie mu wyłączonych z jawności dokumentów. Postanowieniami z dnia [...] r. o nr [...], organ I instancji odpowiednio - odmówił zawieszenia postępowania i odmówił udostępnienia wnioskowanych dokumentów. W następstwie rozpoznania zażaleń Spółki, Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania, natomiast postanowieniem z dnia [...] r. nr [...]utrzymał w mocy postanowienie w przedmiocie odmowy udostępnienia wnioskowanych dokumentów. Mając na względzie zebrany materiał dowodowy w postaci dowodów zebranych w toku kontroli oraz materiałów zgromadzonych w trakcie równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego w postaci protokołów, notatek służbowych, ekspertyz biegłego sądowego W. K. z oględzin zabezpieczonych automatów do gier, organ I instancji decyzją z dnia [...] r., nr [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na opisanych na wstępie pięciu automatach poza kasynem gry. Pismem z dnia 13 października 2016 r., Spółka wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji, domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie, z uwagi na rażące naruszenie: 1) art. 122 O.p., poprzez pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego S. Prawobrzeże i Zachód z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. IV Kp 352/15, wydanego w sprawie karnej skarbowej dotyczącej automatów objętych niniejszym postępowaniem; 2) prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: "dyrektywa nr 98/34"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11, [...]) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; 3) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201; dalej: "ustawa o zmianie u.g.h.") Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa. W toku postępowania odwoławczego, pismem z dnia 7 grudnia 2016 r., Spółka wniosła o zawieszenie prowadzonego postępowania do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego postawionego przez Prokuratora Generalnego wnioskiem z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. PG IV KP 8/15, a dotyczącego przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S. (dalej także jako: "organ odwoławczy") odmówił zawieszenia postępowania. Rozstrzygniecie to zostało utrzymane w mocy, wydanym w następstwie przeprowadzonego postępowania zażaleniowego, postanowieniem organu odwoławczego z dnia [...] r. nr [...]. Organ odwoławczy w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i, opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy wyjaśnił podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa (O.p.). Następnie organ przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1, wskazując przy tym, że ich analiza prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego organ odwoławczy uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Uwzględniając powyższe uregulowania prawne, jak i inne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj. dokumentów z postępowania kontrolnego oraz dokumentów z postępowania karnego skarbowego, organ odwoławczy stwierdził, że: 1) wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.; 2) gry rozgrywane na przedmiotowych automatach, rozgrywają się o wygrane rzeczowe w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze (automaty, z uwagi na brak hoppera, nie umożliwiają realizacji wypłat wygranych pieniężnych, ale umożliwiają uruchomienie funkcji "wypłaty z klucza"); 3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli; 4) mają cel komercyjny, gdyż w automatach występuje akceptor banknotów a rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki; 5) urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Spółka, która będąc prawnym dysponentem urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Jak wskazał organ odwoławczy, fakt dysponowania ww. automatami przez Spółkę wynika z umieszczonej na każdym z ujawnionych automatów pisemnej informacji o treści: "[...] Sp. z o.o. urządzenie eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka z o.o. [...] z siedzibą w B. przy ul. [...], nr KRS [...]. Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi [...] Sp. z o.o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dn. 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540 ze zm.). Bezpośredni, całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia: nr tel. [...], nr urządzenia (w tym miejscu następuje przywołanie konkretnego numeru automatu)". Potwierdzenie powyższego faktu wynika również z okoliczności, w jakich przebiegła kontrola w dniu 22 stycznia 2015 r., tj. faktu, iż w jej trakcie w lokalu stawił się S.W., który uczestniczył w czynnościach jako pełnomocnik właściciela automatów, tj. Spółki. Ponadto Spółka na żadnym etapie prowadzonego postępowania, nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornych automatów. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że skoro Spółka nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też lokal zlokalizowany w N. przy ul. [...], nie posiadał statusu ośrodka gier i nie był kasynem gry, to tym samym, Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą podlegającą karze pieniężnej. Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem Spółce słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na pięciu automatach do gier poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy w pierwszej kolejności za niezasadny uznał zarzut pominięcia ww. postanowienia Sądu Rejonowego S. Prawobrzeże i Zachód z dnia 9 grudnia 2015 r., wydanego w sprawie karnej skarbowej dotyczącej automatów objętych niniejszym postępowaniem. Organ stwierdził bowiem, że postanowienie to wydane zostało w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego na podstawie odmiennych regulacji prawnych i nie ma znaczenia w rozpoznawanej sprawie. Organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał także argumenty kwestionujące moc obowiązującą u.g.h. (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Organ nie podzielił stanowiska Spółki co do wyłącznej kompetencji Ministra Finansów do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Wyjaśnił również, że - wbrew stanowisku odwołania - art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. nie ma zastosowania wobec Spółki. W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję, Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Ponadto Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania. Do skargi zostały załączone kopie niepotwierdzonych za zgodność dokumentów: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. o sygn. akt II KK 55/14 wraz z glosą, opinie prawne i glosy wymienione w treści skargi. Skarżąca wniosła także o to, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w sprawie. Skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie: 1) art. 180 §1 i art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego S. - Prawobrzeże i Zachód z dnia 9 grudnia 2015 r. (sygn. IV Kp 352/15), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego; 2) prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 [...]) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 3) art. 120 ustawy O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4) art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; 5) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W uzasadnieniu skargi, powołując się na orzecznictwo TSUE, TK, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych, Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie swoich twierdzeń. W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem art. 57a). Stosownie natomiast do art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi bądź naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r., utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, i nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, czego ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Na wstępie podkreślić należy, że spór pomiędzy Skarżącą oraz organami nie dotyczy ustaleń co do stanu faktycznego, poczynionych podczas toczącego się postępowania administracyjnego. Zagadnieniem dyskusyjnym w przedmiotowej sprawie, wyartykułowanym w skardze do Sądu, jest zasadność wydania decyzji, mocą której wymierzono Spółce karę pieniężną w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej zmiany przepisów ustawy o grach hazardowych, prowadzącej do ograniczenia możliwości urządzania gier na automatach. Skarżąca twierdzi bowiem, że organy obydwu instancji, w swoich rozstrzygnięciach opierały się na podlegających notyfikacji przepisach technicznych. Ponieważ zaś czynności tej nie dokonano, polską regulację prawną wprowadzono z naruszeniem prawa unijnego i dlatego - w przekonaniu Spółki - nie można było nakładać na nią kary, za nielegalne urządzanie gry na automacie. Wobec powyższego, na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W obszernym uzasadnieniu uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: – nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy), – w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy), – nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów, – nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny – w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h., w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od dnia 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Niezależnie od powyższego NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. W tej sytuacji, odmienne stanowisko Skarżącej - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Tym samym, jako chybione, Sąd ocenił zarzuty postawione w powyższym zakresie. Zatem przepisu art. 2 ust. 3, nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy nr 98/34. Wskazać także należy, że o charakterze i istocie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. rozstrzygał Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat", na co też zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu ww. uchwały z dnia 16 maja 2016 r. stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Stąd nie ma wpływu na orzekanie w sprawie kary pieniężnej wyrok uniewinniający w postepowaniu karnym. Za niezasadny należy uznać zarzut skargi co do naruszenia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie u.g.h. nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie. Według Sądu nie ma również podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w sposób, w jaki przedstawia to Skarżąca. Zarzucając organom naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona Skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Sądu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zatem wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. ,"wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy (eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oględziny zewnętrzne automatów, protokoły sporządzone w trakcie czynności przeszukania lokalu, opinie biegłego sądowego) pozwolił ustalić, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczności, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych, były bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była Spółka. Dodać przy tym należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę, podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym, kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski co ma miejsce przy odpłatności za grę. Niewątpliwie uznanie, że Skarżąca była osobą urządzającą grę powinna nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z O.p.). Jak stanowi art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, podejmując w toku postępowania - zgodnie z art. 122 O.p. wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji), dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Na podstawie art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p. Dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych. W ocenie Sądu, organy w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły przepisów postępowania i to w stopniu, który nakazywałby wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Zdaniem Sądu, organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski. Zebrany w sprawie materiał był wystarczający do uznania Skarżącej za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym za nieusprawiedliwiony uznał Sąd zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisów postępowania w zakresie pominięcia przez organy w swoich ustaleniach istotnych dla sprawy okoliczności, jakim było postanowienie Sądu S. -Prawobrzeże i Zachód z dnia 9 grudnia 2015 r. (sygn. IV Kp 352/15). Postanowienie to (znajdujące się w aktach organu) uchylało postanowienie prokuratora w przedmiocie zatwierdzenia czynności w przedmiocie zatrzymania automatów do gier poprzez ich odebranie i nakazywało zwrot zajętych dowodów rzeczowych w postaci automatów. W tym zakresie słuszne było stanowisko organów, że postanowienie to nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie. Sąd podkreśla, że postępowanie karno-skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks kamy skarbowy (Dz.U. z 2016 r., poz. 2137 ze zm.), tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie) polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymienione postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Ustalenia postępowania karnego nie mają bezpośredniego wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej (por. wyrok NSA z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1674/13) Nadto należy wskazać, że dla sądownictwa administracyjnego wyłącznie prawomocne wyroki skazujące mają walor wiążący. Zgodnie bowiem z art. 11 p.p.s.a., regulującym moc prawną wyroku, wyłącznie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Nieuzasadniony był również zarzut naruszenia przepisów art. 120 O.p. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisie uznanym za przepis techniczny. Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu należy przypomnieć, że ustalenie czy przepisy u.g.h., stanowią przepisy techniczne stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Z tego też tytułu, uznając przepisy u.g.h., stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu za przepisy nie będące przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 organ odwoławczy nie mógł naruszyć art. 120 O.p. Odnosząc się do wniosku dowodowego Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z glosy do orzeczenia SN, opinii prawnej i glos wymienionych w treści skargi, wskazać należy, że przepisy polskiego prawa nie dopuszczają możliwości przeprowadzenia dowodu z tzw. "opinii prawnej", a wykładnię przepisów pozostawiają wymiarowi sprawiedliwości (vide: wyrok NSA z dnia 17 sierpnia 2010 r., sygn. akt II FSK 482/09). Odnośnie pytania do TSUE, Sąd nie był adresatem tego wniosku, wobec czego pozostawiono go bez rozpoznania. Mając powyższe na uwadze, skarga jako nieuzasadniona, podlega na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu. Wszystkie przywołane powyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.