IV KK 179/21

Sygn. akt IV KK 179/21 POSTANOWIENIE Dnia 18 maja 2021 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jarosław Matras w sprawie K. K. skazanego za czyn z art. 286 § 1 k.k. i in. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu w trybie art. 535 § 3 k.p.k. w dniu 18 maja 2021 r., kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 20 października 2020 r., sygn. akt VII Ka (…) zmieniającego w części wyrok Sądu Rejonowego w M. z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt II K (…) p o s t a n o w i ł 1. oddalić kasację jako oczywiście bezzasadną; 2. kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego obciążyć skazanego. UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w M. wyrokiem z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt II K (…) uznał K. K. za winnego tego, że działając w podobny sposób w krótkich odstępach czasu dopuścił się ciągu przestępstw stanowiących występki z art. 286 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 kk wymierzył mu karę roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności; orzekł o kosztach postępowania. 2 Apelację od wyroku złożył obrońca K.K. zaskarżając wyrok w całości i zarzucił mu: „ 1. Błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść orzeczenia polegający na bezpodstawnym uznaniu na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego, że oskarżony K. K. działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadomie ze z góry powziętym zamiarem oszukał pokrzywdzonych oferując im sprzedaż komputerów których nie zamierzał im dostarczyć i w ten sposób przywłaszczył sobie uzyskane od pokrzywdzonych na poczet transakcji środku finansowe podczas gdy nie wywiązanie się przez oskarżonego z zawartych z pokrzywdzonymi umów było wynikiem wyłącznie deliktu cywilnego zaistniałego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na skutek braku staranności i lekkomyślności, a nie celowego z góry założonego i zaplanowanego działania, 2. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść polegający na nie zachowaniu proporcji w ocenie działania oskarżonego który w wyniku prowadzonej działalności gospodarczej w okresie objętym zarzutami sprowadził do Polski i z powodzeniem sprzedał swoim klientom kilkaset/ co najmniej 200 komputerów/, a jedynie w kilku przypadkach stanowiących margines procentowy nie wywiązał się ze swoich zobowiązań biznesowych co skutkowało, iż na skutek lekkomyślności oskarżonego doszło do wszczęcia odrębnych postępowań karnych i skazań w tym zaocznych i zarządzeń wykonania kar zawieszonych warunkowo podczas gdy winno było toczyć się jedno postępowanie i w jego ramach winny zostać ocenione poszczególne indywidualne zachowania się oskarżonego i co nie powinno skutkować używaniem argumentów o rzekomym wielokrotnym karaniu oskarżonego i o poszukiwaniu go europejskim nakazem ścigania a tym samym o konieczności jego izolacyjnej resocjalizacji, a nadto 3. Zakwalifikowanie występków zarzucanych oskarżonemu jako wyczerpujących znamiona czynów określonych w art. 286 § 1 kk podczas gdy zdaniem obrony istnieją podstawy do zakwalifikowania tych czynów przy zastosowaniu art. 286 § 3 kk tj. jako wypadku mniejszej wagi lub 3 4. Wymierzenie oskarżonemu kary rażąco niewspółmiernie surowej w stosunku do stopnia zawinienia oraz stopnia społecznej szkodliwości zarzucanych mu czynów na skutek niewłaściwej oceny osoby sprawcy w kontekście uprzednich skazań, które rzeczywiście miały miejsce i zrównanie ich ze sprawami które były i są wyłącznie w sferze postępowań karnych niesfinalizowanych prawomocnie oraz pominięcie okoliczności osobistych, rodzinnych dotyczących sprawcy, faktu upływu czasu, niedostateczne nadanie rangi sprawie pokrycia szkody wszystkim pokrzywdzonym w chwili gdy tylko stało się to możliwe tj. gdy oskarżony uzyskał przy pomocy sądu dostęp do ich danych adresowych, pominięcie faktu, iż oskarżony w ramach poniesienia konsekwencji karnych za swoje tożsame czyny rozpatrzone odrębnie odbył w zakładzie karnym prawie dwa lata pozbawienia wolności co skutkowało zastosowanie wobec niego dobrodziejstwa warunkowego przedterminowego zwolnienia i nie wzięcie pod uwagę możliwości wymierzenia oskarżonemu kary nie przekraczającej jednego roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania lub innej kary wolnościowej”. Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o: „1. Przy uwzględnieniu zarzutu z pkt 1 i 2 uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu 2. Przy uwzględnieniu zarzutu z pkt 3 uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania karnego na skutek przedawnienia, 3. Przy uwzględnieniu zarzutu z pkt 4 zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie wymiaru kary poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na stosowny okres próby lub kary wolnościowej innego typu/grzywny lub ograniczenia wolności przy zastosowaniu np. nadzwyczajnego złagodzenia wobec pokrycia szkody i przeproszenia pokrzywdzonych.” Wyrokiem z dnia 20 października 2020 r. Sąd Okręgowy w K., sygn. akt VII Ka (…) zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że przyjął, iż przypisany oskarżonemu w ramach ciągu przestępstw w punkcie 1 czyn, opisany jako zarzut w punkcie III, miał miejsce w dniu 30.09.2004 r.; w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. 4 Od tego orzeczenia kasację wywiódł obrońca skazanego, a zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu: „ 1. rażącą obrazę prawa procesowego, która mogła mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 433 § 2 w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k., art. 321 § 6 k.p.k., art. 334 § 3 k.p.k. i art. 337 § 1 k.p.k., wskutek niedostrzeżenia w toku kontroli instancyjnej uchybienia w postaci niezawiadomienia skazanego o zakończeniu śledztwa oraz niezawiadomienia skazanego o skierowaniu aktu oskarżenia do sądu, co stanowiło wyraz naruszenia przysługującego skazanemu prawa do obrony, 2. rażącą obrazę prawa procesowego, która mogła mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 433 § 2 w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. i art. 297 § 1 pkt 1 k.p.k., wskutek niedostrzeżenia w toku kontroli instancyjnej uchybienia w postaci niesprawdzenia linii obrony skazanego, co stanowiło wyraz naruszenia przysługującego skazanemu prawa do obrony, 3. rażącą obrazę prawa procesowego, która mogła mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 433 § 2 w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. i art. 391 § 1 k.p.k., wskutek niedostrzeżenia w toku kontroli instancyjnej uchybienia w postaci odczytania na rozprawie zeznań świadka J. G. oraz świadka G. M. w sytuacji, gdy nie zostały zrealizowane przesłanki z art. 391 § 1 k.p.k., a także z powołaniem się na pismo Komisariatu Policji w Ł. z dnia 18 lutego 2019 r., które nie znajduje się w aktach sprawy, a zatem oparcie rozstrzygnięcia na dokumencie, który nie został zaliczony w poczet materiały dowodowego, co stanowiło wyraz naruszenia przysługującego skazanemu prawa do obrony.” W oparciu o te zarzuty obrońca sformułował wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzającego go wyroku Sądu Rejonowego w M. i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na kasację obrońcy skazanego Prokurator Rejonowy w C. wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. 5 Kasację obrońcy skazanego należało oddalić jako oczywiście bezzasadną w trybie art. 535 § 3 k.p.k. Analiza zarzutów kasacji prowadzi do wniosku, że podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa procesowego zostały sformułowane instrumentalnie, celem stworzenia pozornych podstaw dla wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia jakim jest kasacja. W pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że w przypadku kasacji wnoszonej przez stronę rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 523 § 1 k.p.k., musi być dotknięte orzeczenie sądu odwoławczego, a nie sądu pierwszej instancji. Skoro tak, to zarzuty kasacyjne, jeżeli mają spełniać ten warunek, nie mogą sprowadzać się do powtórzenia zarzutów stawianych w apelacji, lecz muszą wskazywać bądź to na pominięcie któregoś z zarzutów apelacyjnych przez sąd odwoławczy w toku kontroli instancyjnej bądź też na ich wadliwe rozpoznanie w toku tej kontroli. Muszą przy tym w sposób precyzyjny wskazywać, na czym miałyby polegać rażące błędy w przebiegu kontroli odwoławczej. Postępowanie kasacyjne nie jest postępowaniem, które ma ponawiać kontrolę odwoławczą, a analiza kasacji dowodzi, że tego w istocie domaga się skarżący. Podniesione w kasacji zarzuty jedynie formalnie spełniają wymogi zarzutów kasacyjnych, bo choć ich autor podważa rzetelność przeprowadzonej kontroli odwoławczej, to jednak każdy z podniesionych w kasacji zarzutów naruszenia prawa procesowego w rzeczywistości opisuje uchybienie, którego miał się dopuścić sąd pierwszej instancji, a nie sąd odwoławczy. Co równie istotne, zarzuty na których oparta jest kasacji nie były podniesione wcześniej w apelacji, a zatem, już z tego powodu nie można mówić o obrazie przepisu art. 433 § 2 k.p.k., jak i art. 457 § 3 k.p.k. W żadnym z podniesionych zarzutów skarżący nie wskazuje nadto, aby sąd odwoławczy miał obowiązek do tych – obecnie wskazanych w kasacji uchybień – odnieść się z urzędu przez pryzmat art. 440 k.p.k. Totalna kontrola odwoławcza wchodzi w rachubę jedynie wówczas, gdy apelacja nie została sporządzona przez podmiot profesjonalny (adwokata lub radcę prawnego – por. art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 427 § 2 a contario k.p.k.). W pozostałych wypadkach, a zatem również w sytuacji, gdy apelację sporządził obrońca lub pełnomocnik szersze rozpoznanie sprawy apelacyjnej, tj. poza zakresem zaskarżenia i podniesionymi zarzutami, możliwe jest w razie 6 stwierdzenia, że zachodzą okoliczności wskazane w art. 435 k.p.k., art. 439 k.p.k., art. 440 k.p.k. lub art. 455 k.p.k. (art. 433 § 1 in fine k.p.k.). Jeżeli zatem, jak w tej sprawie, środek odwoławczy sporządził obrońca, to obowiązek sądu drugiej instancji ograniczony był jedynie do stwierdzenia czy rozpoznając sprawę sąd rejonowy dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych, jak wskazano w zarzutach apelacyjnych, a ponadto, czy wymierzona skazanemu K. K. kara nie nosiła znamion rażącej niewspółmierności. Odniesienie się do tych zarzutów winno nastąpić po dokonaniu z urzędu kontroli istnienia przyczyn wyjścia poza granice podniesionych zarzutów (w realiach tej sprawy w istocie wchodziły w grę przepisy art. 439 i art. 440 k.p.k.). To, że powodów do wyjścia poza granice zarzutów sąd odwoławczy nie dostrzegł przekonuje uzasadnienie wyroku. Istnienia takich powodów nie sygnalizuje nawet skarżący w kasacji, skoro nie powołał się na te przepisy, które dotyczą takiej sytuacji. Reasumując, kasacja oparta jest na wskazaniu nowych uchybień, które nie były podnoszone w apelacji, a skoro tak to oczywiście chybione jest przywołanie przepisów art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., bo przecież nie było obowiązkiem sądu odwoławczego odnoszenie się do tych kwestii, których nie sygnalizowano w apelacji. Już tylko na marginesie trzeba podnieść, że w odniesieniu do pierwszego zarzutu, iż zgłaszane przez obrońcę uchybienie polegające na niepowiadomieniu, wtedy jeszcze podejrzanego, o zamknięciu śledztwa, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a to choćby z tego powodu, że jak wynika z akt sprawy K.K. wiedział o toczącym się postępowaniu przed sądem I instancji (patrz k. 475 oświadczenie obrońcy). Niedopełnienie przez prowadzącego postępowanie przygotowawcze obowiązku wynikającego z art. 321 § 6 k.p.k., wbrew sugestiom obrońcy, nie pozbawiło skazanego wiedzy o toczącym się postępowaniu sądowym, możliwości zapoznania się z aktami sprawy czy składania wniosków dowodowych. Co do zarzutu w pkt drugim kasacji trzeba wskazać, że obrońca nie przejawiał żadnej inicjatywy dowodowej i nie żądał uzupełnienia postępowania dowodowego, a obecnie stawia zarzut niesprawdzenia linii obrony. To jednak zarzuty apelacyjne wyznaczają, co do zasady - przy apelacji obrońcy, granice kontroli odwoławczej, a nie ma sąd odwoławczy obowiązku przeprowadzenia 7 ponownego postępowania dowodowego w kontekście rozważań co do linii obrony. Linia obrony winna wynikać więc z zarzutów apelacyjnych i do zarzutów sąd odwoławczy się odniósł. Abstrahując od powyższego trzeba również dostrzec, że sąd rozpoznając sprawę dysponował zeznaniami J. G. i G. M. odnoszącymi się do znajomości ze skazanym i szczegółów prowadzonej przez niego działalności handlowej. W kwestii wiarygodności tych dowodów, podobnie jak wyjaśnień sprawcy, sąd pierwszej instancji wypowiedział się w uzasadnieniu wyroku (patrz. rubryka 1.2.1 i 3 str. 10-12 uzasadnienia). Jedynie na marginesie tych rozważań, należy sięgnąć do wyjaśnień K.K. złożonych dniu 4 czerwca 2018 r., z których wynika m.in., że to J. G. i G. M. byli faktycznie odpowiedzialni za oszustwa przy sprzedaży komputerów dokonane za pośrednictwem firmy skazanego, o czym wiedzę posiadał również były wspólnik skazanego W. Ś. Rzecz w tym, że jak wspomina wtedy jeszcze podejrzany, jego wspólnik „W.” zmarł 3 lata temu (k. 419). Oceniając wiarygodność tej wersji warto dodać, że w końcowym fragmencie swojej wypowiedzi, przesłuchiwany zobowiązał się do uregulowania roszczeń pokrzywdzonych, zapowiadał też działania zmierzające do uzyskania zadośćuczynienia od potencjalnych sprawców przestępstw popełnionych na jego szkodę. O ile faktycznie w toku postępowania przed sądem I instancji (rozprawa z dnia 10 grudnia 2019 r. k. 513 oraz z dnia 27 stycznia 2020 r. k. 524) K. K. przedstawił potwierdzenia przelewów dokonanych na rzecz pokrzywdzonych (M. C., G. R. i D. Z.), o tyle do prawomocnego zakończenia postępowania w dniu 20 października 2020 r. nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających lansowaną wcześniej wersję o rzekomym sprawstwie zatrudnionych przez niego pracowników. Nie ma też racji obrońca w kwestii oceny zaistnienia przesłanek pozwalających na odstąpienie od bezpośredniego przesłuchania świadków J. G. i G. M. Przepis art. 391 § 1 k.p.k. stanowi wyjątek od zasady bezpośredniości uprawniający sąd do odczytania, w odpowiednim zakresie, zeznań świadka złożonych w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem, wówczas, gdy zachodzą trudności albo niemożność przesłuchania świadka na rozprawie. Analiza akt sprawy dowodzi rzeczywistej niemożności doręczenia świadkom wezwania (patrz. k. 478, k. 152 -załącznik adresowy- notatka z dnia 30.03.2005 r.). Nie jest też prawdą, że brak jest 8 w aktach sprawy „pisma z KP w Ł. z 18.2.2019r.” - odczytanego na rozprawie w dniu 27 lutego 2019 r. Informacja z Komisariatu Policji w Ł. z dnia 18 lutego 2019 r. znajduje się na k. 66 załącznika adresowego. Mając na uwadze powyższe, Sąd Najwyższy orzekł, jak w części dyspozytywnej postanowienia.