I PK 94/08

Sygn. akt I PK 94/08 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 grudnia 2008 r. Sąd Najwyższy w składzie : SSN Katarzyna Gonera (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Zbigniew Hajn SSN Herbert Szurgacz w sprawie z powództwa Rafinerii "T." Spółki Akcyjnej przeciwko G. Ś. o zapłatę, oraz z powództwa wzajemnego G. Ś. przeciwko Rafinerii "T." Spółce Akcyjnej o zapłatę, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 3 grudnia 2008 r., skarg kasacyjnych strony powodowej - pozwanego wzajemnego i pozwanego - powoda wzajemnego od wyroku Sądu Okręgowego - Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 18 grudnia 2007 r., 1. oddala obydwie skargi kasacyjne; 2. znosi wzajemnie między stronami koszty procesu w postępowaniu kasacyjnym. 2 Uzasadnienie Sąd Rejonowy– Sąd Pracy wyrokiem z 4 stycznia 2007 r., zasądził od pozwanego (powoda wzajemnego) G. Ś. na rzecz strony powodowej (pozwanej wzajemnie) Rafinerii T. S.A. kwotę 32.419 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25 kwietnia 2006 r. tytułem zwrotu części odszkodowania, wypłaconej nienależnie byłemu pracownikowi z tytułu umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, w związku ze złamaniem tego zakazu, oddalił powództwo wzajemne G. Ś. przeciwko Rafinerii o zasądzenie pozostałej części odszkodowania z umowy o zakazie konkurencji w kwocie 30.000 zł i rozstrzygnął o kosztach procesu. Sąd Rejonowy ustalił, że pozwany (powód wzajemny) w okresie od 25 kwietnia 2002 r. do 27 października 2005 r. był prezesem zarządu Rafinerii T. S.A., która zajmowała się, między innymi, wytwarzaniem i przetwarzaniem produktów rafinacji ropy naftowej. W dniu 27 czerwca 2002 r. strony zawarły umowę o zakazie konkurencji, zgodnie z którą pozwany zobowiązał się do powstrzymywania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec powódki, w tym świadczenia pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność, w okresie pół roku po rozwiązaniu stosunku pracy. Zakaz konkurencji obowiązywał pozwanego do 27 kwietnia 2006 r. W okresie obowiązywania zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy powódka zobowiązała się do comiesięcznego wypłacania pozwanemu odszkodowania w wysokości 50% wynagrodzenia zasadniczego otrzymywanego przed ustaniem zatrudnienia. Z tego tytułu za okres od 28 października 2005 r. do 31 grudnia 2005 r. wypłacono pozwanemu 32.419 zł. W dniu 5 stycznia 2006 r. Zakłady Garbarskie „S.” S.A. sprzedały przedsiębiorstwo tej spółki związane z prowadzoną działalnością garbarską. Uchwałą walnego zgromadzenia akcjonariuszy z 18 stycznia 2006 r. pozwany G. Ś. został powołany na stanowisko prezesa zarządu Zakładów Garbarskich "S." S.A. W dniu 1 marca 2006 r. nadzwyczajne walne zgromadzenie "S." S.A. podjęło uchwałę o zmianie przedmiotu działalności na wytwarzanie i przetwarzanie produktów rafinacji ropy naftowej. 3 W dniu 8 marca 2006 r. "S." S.A. poinformowała publicznie, że otrzymała od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki koncesję z 1 marca 2006 r. na obrót paliwami ciekłymi na okres od 10 marca 2006 r. do 31 grudnia 2025 r. W dniu 10 kwietnia 2006 r. "S." S.A. poinformowała na swoich stronach internetowych, że podpisała umowę dzierżawy bazy paliw i urządzeń obejmujących, między innymi, zbiorniki z siecią rurociągów i układem pompowym oraz stanowiskiem nalewczym, w dniu 24 kwietnia 2006 r. - że rada nadzorcza tej spółki na wniosek zarządu wyraziła zgodę na wybór lokalizacji gruntów pod obiekty do produkcji esterów metylowych, natomiast w dniu 12 maja 2006 r. - że doręczyła spółce „N." koncesję na wytwarzanie paliw ciekłych, co było warunkiem wejścia w życie umowy dzierżawy. Następnie 20 maja 2006 r. spółka podała do wiadomości, że została zatwierdzona przez radę nadzorczą umowa na budowę dwóch instalacji do produkcji biodiesla. W maju 2006 r. spółka otrzymała koncesję na produkcję paliw. Uwzględniając powyższy stan faktyczny Sąd Rejonowy uwzględnił powództwo Rafinerii o zapłatę kwoty 32.419 zł tytułem zwrotu nienależnego odszkodowania wypłaconego pozwanemu za okres od 28 października 2005 r. do 31 grudnia 2005 r. i oddalił powództwo wzajemne G. Ś. o zapłatę kwoty 30.000 zł, stanowiącej odszkodowanie za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej za okres styczeń-luty 2006 r. W ocenie Sądu Rejonowego "S." S.A. już w styczniu 2006 r. prowadziła działalność konkurencyjną w stosunku do Rafinerii, ponieważ przedmiot działalności gospodarczej chronionej zakazem konkurencji obu spółek był taki sam i taki sam był krąg odbiorców ich produktów. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że pozwany złamał zakaz konkurencji, ponieważ został prezesem zarządu spółki, której działalność pokrywała się z działalnością powódki. Zdaniem Sądu Rejonowego należało uznać, że już w okresach, za które wypłacono pozwanemu odszkodowanie z umowy o zakazie konkurencji (listopad-grudzień 2005 r.), planował on działalność, której zakres pokrywał się z działalnością byłego pracodawcy. Świadczy o tym sprzedaż przez „S.” S.A. już w dniu 5 stycznia 2006 r. przedsiębiorstwa zajmującego się garbarstwem, co oznacza, że zmiana rodzaju działalności musiała być planowana znacznie wcześniej. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zaraz po powołaniu pozwanego na stanowisko prezesa zarządu 4 zaczął on udzielać licznych, szczegółowych wypowiedzi w prasie informujących o nowym rodzaju działalności „S.” S.A., konkurencyjnym dla strony powodowej. Czynności przygotowujące działalność w sektorze biopaliw, jako najbardziej długotrwałe, musiały być czynione jeszcze przed wyborem pozwanego na stanowisko prezesa zarządu „S.” S.A. Sąd Rejonowy uznał, że wobec naruszenia umowy o zakazie konkurencji, pozwany obowiązany jest (na podstawie art. 471 k.c.) do naprawienia szkody w pełnej wysokości, poprzez zwrot pobranych części (rat) odszkodowania. Odpowiedzialność za złamanie umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy ma charakter cywilnoprawny i mają do niej zastosowanie art. 471 i nast. k.c. w związku z art. 300 k.p., co oznacza, że w przypadku braku korzystniejszych postanowień zawartych w umowie, były pracownik odpowiada do pełnej wysokości wyrządzonej byłemu pracodawcy szkody, bez żadnych ograniczeń, jakie przewidują przepisy Kodeksu pracy. W toku postępowania zostały wykazane wszystkie przesłanki odpowiedzialności pozwanego za naruszenie zakazu konkurencji, w tym szkoda oraz związek przyczynowy. Sąd pierwszej instancji oddalił powództwo wzajemne, ponieważ postępowanie dowodowe wykazało, że powód wzajemny G. Ś. naruszył umowę o zakazie konkurencji, dlatego powodowa Spółka była uprawniona do zaprzestania wypłaty dalszego odszkodowania umownego. Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany (powód wzajemny), zarzucając naruszenie: a) art. 1012 § 2 k.p., poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie faktu, że datą miarodajną dla oceny, czy naruszył on zakaz konkurencji, był dzień 10 lutego 2006 r., kiedy powódka (pozwana wzajemna) odmówiła wypłaty odszkodowania, i przyjęcie za podstawę oceny, czy pozwany naruszył zakaz konkurencji, zdarzeń, mających miejsce po jego ustaniu wskutek nieuzasadnionej odmowy wypłaty odszkodowania; b) art. 1012 k.p., poprzez błędną wykładnię związaną z oceną, że samo zatrudnienie go w Zakładach Garbarskich "S." S.A. można zakwalifikować jako naruszenie zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, w związku z błędną oceną, że "S." S.A. w okresie do 10 lutego 2006 r. była podmiotem prowadzącym działalność konkurencyjną w stosunku do powódki, w sytuacji gdy wszystkie czynności tej spółki - zarówno w tym okresie jak i 5 później, do kwietnia 2006 r. – można zakwalifikować jedynie jako planowanie przyszłej działalności; c) art. 1012 k.p., poprzez przyjęcie, że samo ogłoszenie zamiaru rozpoczęcia w przyszłości produkcji biopaliw przez "S." S.A. oraz związane z tym wypowiedzi pozwanego (powoda wzajemnego) stanowiły naruszenie zakazu konkurencji, w sytuacji gdy w tym okresie spółka nie spełniała nawet formalnoprawnych warunków do prowadzenia takiej działalności, w szczególności jej statutowy przedmiot przedsiębiorstwa nie przewidywał produkcji paliw (biopaliw), a spółka do maja 2006 r. nie miała nawet koncesji na produkcję paliw; d) naruszenie zasady kontradyktoryjności, poprzez dokonanie przez Sąd ustaleń na podstawie twierdzeń świadka na temat okoliczności wykraczających poza przedmiot procesu określony poprzez twierdzenia i zarzuty stron; e) naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów (art. 233 k.p.c.), poprzez wyciągnięcie ze zgromadzonego materiału dowodowego wniosków, które z niego nie wynikały; f) art. 1012 k.p., poprzez zasądzenie na rzecz powódki (pozwanej wzajemej) dochodzonego przez nią roszczenia o zwrot wypłaconego odszkodowania za okres do końca 2005 r., pomimo braku w regulacji dotyczącej zakazu konkurencji podstawy prawnej do żądania zwrotu tej kwoty; g) art. 471 k.c. poprzez jego błędne (niezasadne) zastosowanie jako podstawy roszczenia powoda (pozwanego wzajemnego) o zwrot kwot wypłaconego odszkodowania za miesiące, w których przestrzeganie zakazu konkurencji było bezsporne. Sąd Okręgowy– Sąd Pracy wyrokiem z 18 grudnia 2007 r., zmienił zaskarżony wyrok Sądu Rejonowego w ten sposób, że oddalił powództwo (główne) znosząc wzajemnie między stronami koszty postępowania przed Sądem pierwszej instancji, a w pozostałym zakresie oddalił apelację pozwanego. Sąd Okręgowy stwierdził, że apelacja pozwanego była uzasadniona w części zaskarżającej wyrok w zakresie zasądzonym od niego na rzecz powódki kwotę 32.419 zł z ustawowymi odsetkami tytułem zwrotu wypłaconego mu odszkodowania za okres od 28 października 2005 r. do 31 grudnia 2005 r. Jednocześnie Sąd uznał, że apelacja nie była uzasadniona w części zaskarżającej rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji w zakresie oddalenia powództwa wzajemnego o zasądzenie kwoty 30.000 zł tytułem odszkodowania z umowy o zakazie konkurencji za okres od 1 stycznia do 28 lutego 2006 r. 6 Sąd Okręgowy zgodził się z ustaleniami Sądu pierwszej instancji, że pozwany w okresie obowiązywania umowy o zakazie konkurencji naruszył jej postanowienia, podejmując działalność konkurencyjną. Sąd drugiej instancji nie podzielił jednak ustaleń, że już w okresie od 28 października 2005 r. do 31 grudnia 2005 r. pozwany podejmował działania konkurencyjne, ponieważ strona powodowa tej okoliczności ani nie udowodniła, ani nawet nie podnosiła w toku procesu. Sąd Okręgowy uznał 18 stycznia 2006 r. za datę, w której pozwany naruszył obowiązek powstrzymywania się od działań konkurencyjnych, ponieważ w tym dniu powierzono mu funkcję prezesa zarządu Zakładów Garbarskich "S." S.A. w S. Od tej chwili pozwany był odpowiedzialny za funkcjonowanie spółki, podejmowane przez jej zarząd decyzje, w tym za opracowanie strategii rozwoju spółki. Wyrażenie przez pozwanego zgody na objęcie funkcji prezesa zarządu w spółce zbiegło się w czasie z podjęciem decyzji co do zmiany przedmiotu działalności spółki, w tym sprzedaży przedsiębiorstwa działającego w branży garbarskiej, a następnie podjęciem działań w celu uruchomienia działalności wytwórczej produktów rafinacji ropy naftowej, obrotu paliwami ciekłymi oraz produkcji biopaliw. Sąd podkreślił, że powyższy przedmiot działalności był zbieżny z przedmiotem działalności powodowej Spółki. Sąd drugiej instancji zgodził się z wywodami Sądu Rejonowego, że otrzymanie w marcu 2006 r. koncesji na obrót paliwami ciekłymi, a w maju 2006 r. zezwolenia na produkcję paliw, musiało zostać poprzedzone wieloma wcześniejszymi czynnościami przygotowawczymi ze strony zarządu "S." S.A. Sąd uznał za sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym twierdzenie pozwanego, że nie podejmował on działań konkurencyjnych w stosunku do strony powodowej w okresie obowiązywania zakazu konkurencji, a wobec braku – do 10 lutego 2006 r. - wypłaty odszkodowania za styczeń 2006 r., został zwolniony z zakazu konkurencji. Zdaniem Sądu drugiej instancji, pozwany jako prezes zarządu powodowej Spółki miał szeroki dostęp do szczególnie ważnych informacji w zakresie przedmiotu działalności powódki – nie tylko produkcji paliw, czy technologii biopaliw, ale i obrotu paliwami - będących zarazem tajemnicą jej przedsiębiorstwa. Decydując się na objęcie funkcji prezesa zarządu "S." S.A. świadomie zrezygnował 7 z obowiązku powstrzymywania się od działań konkurencyjnych. „S.” S.A. jako spółka giełdowa musiała informować publicznie wcześniej o swoich zamiarach; w ten sposób - zgodnie z raportem z 17 stycznia 2006 r. - poinformowała o wejściu w nowy segment działalności – branżę biopaliwową. W ocenie Sądu Okręgowego, działania podejmowane przez "S." S.A., a w konsekwencji także członków nowego zarządu (w tym pozwanego jako prezesa), od stycznia 2006 r. można było zakwalifikować jako czynności przygotowawcze do uruchomienia działalności w branży paliwowej (obejmowały one m.in.: sprzedaż przedsiębiorstwa w branży garbarskiej; wybór pozwanego na prezesa zarządu, a M. M. na wiceprezesa zarządu "S." S.A.; przygotowanie raportu o planowanym wejściu tej spółki na rynek paliwowy; wypowiedzi pozwanego jako prezesa zarządu, stanowiące swoistą reklamę, dotyczące działań tej spółki na rynku paliw; przygotowanie wniosków o otrzymanie koncesji na produkcję i obrót paliwami; zawarcie stosownych umów). Czynności te nie były, wbrew twierdzeniom pozwanego, jedynie działaniami wewnątrz podmiotu gospodarczego, niestanowiącymi działań konkurencyjnych wobec powódki. Jednak samemu pozwanemu można było przypisać działania konkurencyjne dopiero od 18 stycznia 2006 r., kiedy został prezesem zarządu konkurencyjnej spółki, a nie wcześniej - jak przyjął Sąd pierwszej instancji. Strona powodowa nie udowodniła, że pozwany już w okresie poprzedzającym objęcie funkcji prezesa zarządu "S." S.A. podejmował konkretne działania na rzecz tej spółki, które pozostawały w sprzeczności z warunkami i celem łączącej strony umowy o zakazie konkurencji. Sąd drugiej instancji stwierdził, że częściowo błędne ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Sąd pierwszej instancji - co do okresu, w którym można przypisać pozwanemu podjęcie działań konkurencyjnych - a w konsekwencji błędna w tym zakresie ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, miały wpływ na rozstrzygnięcie w zakresie powództwa głównego, tj. żądania zwrotu odszkodowania wypłaconego na podstawie umowy o zakazie konkurencji za okres do 31 grudnia 2005 r., nie miały natomiast wpływu na rozstrzygnięcie w zakresie powództwa wzajemnego, dotyczącego wypłaty odszkodowania za okres od 1 stycznia do 28 kwietnia 2006 r. 8 Sąd Okręgowy uznał za nietrafne zarzuty pozwanego dotyczące naruszenia przez Sąd Rejonowy zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady kontradyktoryjności. Sąd nie podzielił stanowiska pozwanego co do naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 1012 k.p. przez jego błędną wykładnię związaną z oceną, że zatrudnienie pozwanego w "S." S.A. należało zakwalifikować jako naruszające zakaz konkurencji, skoro charakter jego zatrudnienia (prezes zarządu w spółce mającej rozpocząć nową działalność w sektorze paliwowym) i całość okoliczności towarzyszących temu zatrudnieniu świadczyły o naruszeniu zakazu konkurencji. W ocenie Sądu Okręgowego nie doszło do naruszenia art. 1012 § 2 k.p., poprzez jego niezastosowanie oraz nieuwzględnienie faktu, że miarodajną datą dla oceny, czy pozwany naruszył zakaz konkurencji, był 10 luty 2006 r., kiedy strona powodowa odmówiła wypłaty dalszych rat odszkodowania, ponieważ odmowa zapłaty raty odszkodowania za styczeń 2006 r. (wymagalnej 10 lutego 2006 r.) wynikała ze stwierdzonego przez stronę powodową naruszenia zakazu konkurencji, polegającego na zatrudnieniu pozwanego w "S." S.A. na stanowisku prezesa jej zarządu. Sąd Okręgowy stwierdził, że łącząca strony umowa o zakazie konkurencji z 27 czerwca 2002 r. była umową wzajemnie zobowiązującą - pozwanego do powstrzymywania się od działań konkurencyjnych, a stronę powodową do wypłaty w zamian za to comiesięcznej kwoty odszkodowania. Naruszenie przez pozwanego zakazu konkurencji uprawniało stronę powodową do odstąpienia od dalszych wypłat, ponieważ umowa ustała i w związku z tym ustał również obowiązek świadczenia wzajemnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2006 r., II PK 118/05, OSNP 2006, nr 23-24, poz. 349). Sąd drugiej instancji uznał, że apelacja pozwanego okazała się uzasadniona w zakresie uwzględnionego powództwa głównego, tj. zasądzenia od pozwanego na rzecz strony powodowej kwoty 32.419 zł. Sąd podzielił pogląd skarżącego, że naruszony został art. 471 k.c. przez jego błędne zastosowanie jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Sąd drugiej instancji stwierdził, że skoro obligatoryjną przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej 9 jest zaistnienie szkody, na pracodawcy spoczywał obowiązek wykazania, że powstała ona na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z 27 czerwca 2002 r. (art. 6 k.c. w związku z art. 300 k.p.). W ocenie Sądu Okręgowego, strona powodowa nie udowodniła rzeczywistej szkody (damnum emergens, lucrum cessans), jaką miałaby ponieść wskutek złamania przez pozwanego klauzuli konkurencyjnej; sama bowiem okoliczność, że działania pozwanego nosiły znamiona działań konkurencyjnych, nie oznaczała, że wystąpiła realna szkoda po stronie pracodawcy. Sąd drugiej instancji podkreślił, że strona powodowa nigdy nie twierdziła, że jej żądania mają oparcie w art. 471 k.c., twierdziła natomiast, że wypłacone pozwanemu odszkodowanie miało charakter świadczenia nienależnego. W ocenie Sądu Okręgowego brak było jednak podstaw do przyjęcia odpowiedzialności pozwanego w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, a w szczególności o nienależnym świadczeniu (art. 410 k.c. w związku z art. 300 k.p.). Pozwanemu można było przypisać działania konkurencyjne wobec powódki dopiero od stycznia 2006 r., nie można było zatem uznać, że strona powodowa nie była obowiązana do wypłaty odszkodowania za okres od 28 października do 31 grudnia 2005 r., ponieważ w tym okresie pozwany powstrzymywał się od działań konkurencyjnych. Brak było też podstaw do uznania, że odpadła podstawa prawna świadczenia albo nie został osiągnięty zamierzony cel umowy w okresie od ustania zatrudnienia do 31 grudnia 2005 r. oraz że podstawa świadczenia była nieważna. Sąd Okręgowy podkreślił, że powódka nie wykazała, aby w okresie, za który wypłacono mu odszkodowanie, pozwany wykonywał jakiekolwiek czynności na rzecz „S.” S.A. przygotowujące przyszłą działalność tej spółki – konkurencyjną dla powodowej Spółki, a tym samym, żeby naruszył zakaz konkurencji przed styczniem 2006 r. W ocenie Sądu drugiej instancji nie istniały podstawy do zwrotu przez pozwanego odszkodowania za okres od 28 października do 31 grudnia 2005 r. z tego powodu, że odszkodowanie określone w art. 1011 § 3 k.p. ma charakter jednorazowy, a tylko strony mogą ustalić, że będzie ono wypłacane w miesięcznych ratach. Chociaż powołany przepis używa określenia "odszkodowanie" w liczbie pojedynczej – co sugeruje, że stanowi ono pewną całość za powstrzymywanie się od działań konkurencyjnych - to jednak dopuszcza możliwość wypłacania tego 10 odszkodowania w ratach. Zdaniem Sądu Okręgowego, w takim wypadku każdy miesiąc powinien być „rozliczany” oddzielnie, jeżeli chodzi o wykonanie umownego zakazu konkurencji. W rozpoznawanej sprawie strona powodowa zobowiązała się w umowie z 27 czerwca 2002 r. nie do zapłaty jednego odszkodowania, a do "wypłacania comiesięcznego odszkodowania". Z tego powodu złamanie przez pozwanego zakazu konkurencji w styczniu 2006 r. nie uprawniało strony powodowej do skutecznego żądania zwrotu wypłaconych rat odszkodowania za wcześniejszy okres. Strony nie przewidziały w odrębnej umowie takiego przypadku, a podstawy żądania zwrotu tej kwoty nie stanowiły także art. 471 k.c. albo art. 410 k.c. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego wniosły obydwie strony. Pełnomocnik powodowej Spółki (pozwanej wzajemnej) zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo (główne) o zwrot wypłaconego pozwanemu odszkodowania w kwocie 32.419 zł z ustawowymi odsetkami. Skarga kasacyjna powódki została oparta na podstawach: 1) naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicie: a) art. 1012 § 1 i 2 k.p. poprzez uznanie, że możliwe i prawnie skuteczne jest częściowe wykonanie umowy o zakazie konkurencji przez pracownika; b) błędną wykładnię art. 379 § 2 k.c. w związku z art. 300 k.p. poprzez uznanie, że świadczenie pracownika z tytułu umowy o zakazie konkurencji jest świadczeniem podzielnym; c) błędną wykładnię art. 471 k.c. oraz art. 361 k.c. w związku z art. 300 k.p. poprzez uznanie, że wypłacone pozwanemu wynagrodzenie nie stanowi szkody poniesionej w wyniku niewykonania przez niego zobowiązania; d) art. 493 k.c. w związku z art. 497 k.c. oraz w związku z art. 300 k.p. poprzez odmowę jego zastosowania i uznanie, że w wypadku gdy utraciła moc umowa o zakazie konkurencji, pracownik nie jest zobowiązany do zwrotu uprzednio wypłaconego mu wynagrodzenia; e) ewentualnie błędną wykładnię art. 410 k.c. w związku z art. 300 k.p. poprzez uznanie, że świadczenie uiszczone tytułem niewykonanej umowy nie jest świadczeniem nienależnym; 2) naruszenia przepisów postępowania cywilnego, a mianowicie art. 233 k.p.c., poprzez wadliwe uznanie, że strona powodowa nie wykazała szkody wynikającej z naruszenia umowy o zakazie konkurencji. 11 Pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w zaskarżonej części oraz jego zmianę poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kwoty 32.419 zł wraz z odsetkami ustawowymi, ewentualnie o uchylenie tego orzeczenia w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Pełnomocnik powodowej Spółki wniósł o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia występujących w sprawie istotnych zagadnień prawnych, względnie potrzebę wykładni przepisów budzących wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów, a mianowicie: a) czy dopuszczalne i skuteczne w świetle przepisów regulujących umowę o zakazie konkurencji jest częściowe wykonanie umowy przez pracownika, obejmujące kilka miesięcy z okresu, na który została zawarta umowa; b) czy wobec uznania umowy o zakazie konkurencji za umowę wzajemną strona, która nie wykonała zobowiązania w całości, upoważniona jest do odszkodowania za dochowaną część umowy; c) na podstawie których przepisów Kodeksu cywilnego należy domagać się zapłaty nienależnie, wobec niedochowania warunków umowy, uiszczonego odszkodowania z tytułu umowy o zakazie konkurencji. Pełnomocnik skarżącej podniósł, że skarga kasacyjna jest ponadto oczywiście uzasadniona, o czym przesądza wadliwa wykładnia przepisów prawnych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie można zgodzić się z tezą Sądu Okręgowego, że skuteczne jest częściowe wykonanie umowy o zakazie konkurencji, podobnie jak nietrafne są wywody, że suma odszkodowania zapłacona na podstawie niewykonanej umowy nie stanowi uszczerbku majątkowego (szkody) dla pracodawcy. Nie można również zgodzić się z tezą, że świadczenie w wykonaniu umowy, której podstawa prawna odpadła, jest świadczeniem należnym. Pełnomocnik pozwanego (powoda wzajemnego) zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo wzajemne o zasądzenie odszkodowania karencyjnego z umowy o zakazie konkurencji w kwocie 30.000 zł. Skarga kasacyjna pozwanego została oparta na podstawie naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 1012 § 1 k.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że: 1) sam fakt zatrudnienia pozwanego w Zakładach Garbarskich „S.” S.A. w styczniu 2006 r. kwalifikuje się jako naruszenie zakazu konkurencji po 12 ustaniu stosunku pracy w Rafinerii wyłącznie ze względu na to, że zatrudnienie pozwanego wiązało się z planami rozpoczęcia w przyszłości działalności konkurencyjnej wobec powódki, pomimo że spółka „S.” S.A. w momencie zatrudnienia pozwanego nie prowadziła żadnej działalności konkurencyjnej wobec powódki, zaś w tym okresie „S.” S.A. nawet nie spełniała formalnoprawnych warunków prowadzenia takiej działalności - w szczególności jej statutowy przedmiot przedsiębiorstwa nie przewidywał produkcji paliw (biopaliw), zaś do maja 2006 r. spółka ta nie posiadała koncesji na produkcję paliwa, a jedynie zamierzała w przyszłości taką działalność konkurencyjną podjąć; 2) ogłoszenie zamiaru rozpoczęcia w przyszłości produkcji biopaliw przez Zakłady Garbarskie „S.” S.A. oraz związane z tym publikowane w prasie wypowiedzi jej przedstawicieli (w szczególności pozwanego jako prezesa zarządu) świadczą o naruszeniu przez pozwanego zakazu konkurencji, w sytuacji gdy (co jest bezsporne) w okresie trwania zakazu konkurencji spółka ta nie spełniała formalnoprawnych warunków prowadzenia takiej działalności - jej statutowy przedmiot przedsiębiorstwa nie przewidywał produkcji paliw (biopaliw), zaś do maja 2006 r. spółka nie posiadała koncesji na produkcję paliw; 3) czynności dokonane przez Zakłady Garbarskie „S.” S.A., polegające na: sprzedaży przedsiębiorstwa w dotychczasowym przedmiocie działalności - garbarstwo (niekonkurencyjnym dla Rafinerii), wybór pozwanego na prezesa zarządu, a M. M. na wiceprezesa zarządu, raport o planowanym wejściu na rynek paliwowy, wypowiedzi pozwanego w gazetach ekonomicznych i finansowych, stanowiące swoistą reklamę, dotyczące działań na rynku paliw, przygotowanie wniosków o otrzymanie koncesji - kwalifikują się jako czynności przygotowawcze, zmierzające do uruchomienia przyszłej działalności konkurencyjnej, których podjęcie przez „S.” S.A. uzasadnia ocenę, że samo zatrudnienie pozwanego w tej spółce stanowiło naruszenie zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Skarżący wniósł o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania z uwagi na występujące w sprawie istotne zagadnienia prawne dotyczące wykładni art. 1012 § 1 k.p., a mianowicie: 1) czy objęcie przez osobę pełniącą uprzednio funkcję członka zarządu jednego podmiotu funkcji członka zarządu w innym podmiocie, który w chwili podjęcia tej funkcji przez tę osobę nie prowadzi działalności konkurencyjnej 13 wobec pierwszego podmiotu, choć podaje do publicznej wiadomości, że w przyszłości zamierza taką działalność podjąć, stanowi naruszenie zakazu konkurencji, o którym mowa w art. 1012 § 1 k.p.; 2) czy naruszeniem zakazu konkurencji jest sam fakt objęcia funkcji w podmiocie planującym podjęcie działalności konkurencyjnej, czy też naruszeniem tego zakazu jest dopiero działanie związane z wykorzystywaniem ważnych informacji w związku z podejmowanymi czynnościami, a więc czy przesłanką uznania czynności podejmowanych przez pracownika za czynności konkurencyjne - naruszające zakaz konkurencji - jest, aby wykorzystywały one szczególnie ważne informacje, których ujawnienie bądź wykorzystanie mogłoby narazić byłego pracodawcę na szkodę; 3) czy jako działalność konkurencyjna mogą zostać zakwalifikowane czynności podejmowane i przejawiające się wyłącznie w sferze wewnętrznej określonego podmiotu (a więc mieszczące się w fazie planowania określonego działania, bez jego uzewnętrzniania), czy też takiego charakteru nabierają dopiero działania zewnętrzne tego podmiotu, gdy wchodzi on w relacje gospodarcze i prawne z innymi uczestnikami rynku, przygotowując przyszłą działalność konkurencyjną. W ocenie pozwanego, o naruszeniu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy można mówić wyłącznie wówczas, gdy były pracownik bądź podmiot zatrudniający byłego pracownika podejmuje czynności zmierzające bezpośrednio do przygotowania przyszłej działalności w sferze zewnętrznej, nawiązując relacje gospodarcze i prawne z innymi uczestnikami rynku, na którym działa poprzedni pracodawca. Do czasu podjęcia takich czynności nie dochodzi do przygotowania przyszłej działalności, a jedynie ma miejsce etap jej planowania, który nie stanowi naruszenia zakazu konkurencji. Przesłanką naruszenia zakazu konkurencji jest, aby działania byłego pracownika bądź jego nowego pracodawcy wykorzystywały szczególnie ważne informacje, których ujawnienie bądź wykorzystanie mogłoby narazić byłego pracodawcę na szkodę. Z tej zaś przyczyny podejmowanie przez nowego pracodawcę działań w sferze wewnętrznej, zmierzających do stworzenia formalnoprawnych warunków do podjęcia w przyszłości działalności konkurencyjnej - także dotyczących zmiany statutu bądź wystąpienia o koncesję - nie stanowi naruszenia takiego zakazu, gdyż ani nie jest skierowane do innych uczestników 14 rynku (nie jest dokonywane w obrocie gospodarczym), ani nie wykorzystuje szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie bądź wykorzystanie mogłoby narazić byłego pracodawcą na szkodę. Skarżący wniósł o uchylenie wyroku w części zaskarżonej i w tym zakresie przekazanie sprawy Sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w części zaskarżonej i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zmianę wyroku Sądu pierwszej instancji także w części dotyczącej powództwa wzajemnego poprzez uwzględnienie tego powództwa. Sąd Najwyższy, zważył, co następuje: Obie skargi kasacyjne nie mają wystarczająco uzasadnionych podstaw, co skłoniło Sąd Najwyższy do ich oddalenia. 1. W pierwszej kolejności należy odnieść się do skargi kasacyjnej wniesionej w imieniu pozwanego (powoda wzajemnego) jako byłego pracownika strony powodowej (pozwanej wzajemnej), ponieważ - przez zarzut naruszenia art. 1012 § 1 k.p. - kwestionuje się w niej co do zasady podjęcie przez pozwanego w okresie obowiązywania umowy o zakazie konkurencji działalności konkurencyjnej w stosunku do byłego pracodawcy. Istotny problem prawny, wymagający rozstrzygnięcia w związku ze skargą pozwanego, dotyczy rozumienia pojęcia "prowadzenie działalności konkurencyjnej". W tym kontekście pozwany twierdzi, że o naruszeniu zakazu konkurencji można mówić wyłącznie wówczas, gdy były pracownik podejmuje czynności zmierzające bezpośrednio do przygotowania przyszłej działalności konkurencyjnej w „sferze zewnętrznej”, nawiązując relacje gospodarcze i prawne z innymi uczestnikami rynku. Do czasu podjęcia takich czynności nie dochodzi do przygotowania przyszłej działalności, a jedynie ma miejsce etap jej planowania, który nie stanowi naruszenia zakazu konkurencji. Z takim rozumieniem podjęcia i prowadzenia działalności konkurencyjnej można się zgodzić. Jednakże – wbrew twierdzeniom pozwanego – ustalenia faktyczne, stanowiące podstawę wydania zaskarżonego wyroku, pozwalają na przyjęcie, że już od stycznia 2006 r. działania „S.” S.A. weszły w fazę bezpośredniego 15 przygotowania do rozpoczęcia działalności konkurencyjnej w stosunku do powodowej Spółki, wykraczając daleko poza etap planowania. Za działalność konkurencyjną może zostać uznana działalność, która stwarza rzeczywiste zagrożenie dla interesów pracodawcy. Przesłanką naruszenia zakazu konkurencji jest, aby działania byłego pracownika wiązały się z wykorzystaniem szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie bądź zastosowanie w działalności jego nowego pracodawcy mogłoby narazić byłego pracodawcę na szkodę. Dlatego w orzecznictwie przyjmuje się, na przykład, że złamaniem zakazu konkurencji może być uczestnictwo w spółce, która podjęła czynności przygotowawcze do uruchomienia działalności konkurencyjnej w stosunku do byłego pracodawcy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 24 lutego 1998 r., I PKN 535/97, OSNAPiUS 1999, nr 3, poz. 85, z glosą B.Cudowskiego OSP 1999, nr 5, poz. 100). Działalność konkurencyjną może stanowić uczestnictwo w spółce prowadzącej działalność konkurencyjną, które daje byłemu pracownikowi możliwość wpływu na jej działalność. Podkreślenia wymaga, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy zawierana jest przede wszystkim w interesie pracodawcy. Celem umowy o zakazie konkurencji jest ochrona interesów pracodawcy. Dlatego bardziej na ochronę zasługuje przedsiębiorca będący byłym pracodawcą, którego interesy gospodarcze są poważnie zagrożone w związku z podjęciem działalności konkurencyjnej przez pracownika, niż łamiący umowę były pracownik, zwłaszcza gdy podejmuje on jako przedsiębiorca działalność konkurencyjną albo gdy wchodzi w skład organu zarządzającego podmiotu konkurencyjnego w stosunku do byłego pracodawcy lub podmiotu, który przygotowuje się do pojęcia działalności konkurencyjnej. W wyroku z 24 lutego 1998 r., I PKN 535/97, Sąd Najwyższy przyjął, że nie jest złamaniem zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy (klauzuli konkurencyjnej) uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żadnej działalności i czynności przygotowawczych do niej. A contrario, złamaniem zakazu konkurencji jest uczestnictwo w spółce, a także wejście w skład jej organu zarządzającego, gdy spółka ta podejmuje czynności przygotowawcze do podjęcia działalności konkurencyjnej. Podzielając ten pogląd należy podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie Sąd Okręgowy ustalił w sposób niebudzący wątpliwości i 16 w istocie niezakwestionowany w skardze kasacyjnej pozwanego, że już w okresie obowiązywania zakazu konkurencji doszło do podjęcia przez spółkę, której prezesem zarządu został pozwany, wyraźnych i sformalizowanych czynności przygotowawczych do podjęcia działalności konkurencyjnej w stosunku do powodowej Spółki. W świetle tych ustaleń, stanowiących wiążącą Sąd Najwyższy podstawę faktyczną rozstrzygnięcia (art. 39813 § 2 k.p.c.), pozwany niewątpliwie złamał zakaz konkurencji, podejmując działalność jako prezes zarządu Zakładów Garbarskich. Można podzielić stanowisko Sądu Okręgowego, że doszło do tego z chwilą powołania pozwanego na stanowisko prezesa zarządu tej spółki, co nastąpiło - według ustaleń Sądu - 18 stycznia 2006 r. Co prawda, w chwili powołania powoda w skład zarządu spółka ta nie prowadziła jeszcze formalnie działalności na rynku paliw płynnych - ani paliw stanowiących produkt rafinacji ropy naftowej, ani biopaliw - jednak podjęła już sformalizowane czynności przygotowawcze do rozpoczęcia tej produkcji. Skoro - jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego - 1 marca 2006 r. spółka ta otrzymała od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki koncesję na obrót paliwami ciekłymi i tego samego dnia jej nadzwyczajne walne zgromadzenie podjęło uchwałę o zmianie statutu co do przedmiotu działalności, zmieniając ten przedmiot na wytwarzanie i przetwarzanie produktów rafinacji ropy naftowej, to można podzielić stanowisko Sądu Okręgowego - oparte na zasadach doświadczenia życiowego, logicznego rozumowania oraz domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.) - że sformalizowane czynności przygotowawcze do rozpoczęcia działalności konkurencyjnej (choćby wystąpienie z formalnym wnioskiem o koncesję na obrót paliwami ciekłymi albo zwołanie nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy w celu podjęcia uchwały o zmianie przedmiotu działalności gospodarczej) musiały zostać podjęte wcześniej. Decydujące znaczenie dla podzielenia przez Sąd Najwyższy oceny Sądu Okręgowego co do podjęcia przez pozwanego działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności powodowej Spółki jako byłego pracodawcy, z chwilą powołania go w skład zarządu "S." S.A. (jako prezesa zarządu), miały następujące ustalenia faktyczne, oparte na zgromadzonym materiale dowodowym, których pozwany w skardze kasacyjnej w istocie nie kwestionuje. 17 Po pierwsze - pozwany zatrudniony był w powodowej Spółce na stanowisku prezesa zarządu. W związku z tym musiał posiadać informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa powodowej Spółki oraz wiedzę i doświadczenie zawodowe, które nabył podczas pracy w powodowej Spółce na stanowisku prezesa zarządu, mające istotną wartość rynkową. Głównym przedmiotem działalności powodowej Spółki - w czasie zatrudnienia w niej pozwanego - była produkcja i magazynowanie paliw płynnych oraz obrót tymi paliwami. W latach 2005-2006 powodowa Spółka była również dominującym wytwórcą tzw. biopaliw na rynku polskim. Z tych przecież powodów - ze względu na znajomość rynku paliw płynnych, a nie rynku usług garbarskich - pozwany został zatrudniony jako prezes zarządu w Zakładach Garbarskich, które na początku stycznia 2006 r. zaprzestały działalności w branży garbarskiej i rozpoczęły intensywne, sformalizowane przygotowania do rozpoczęcia działalności w branży paliw płynnych - na początku w zakresie obrotu tymi paliwami (koncesja z 1 marca 2006 r.), następnie także produkcji paliw (wytwarzania i przetwarzania produktów rafinacji ropy naftowej - koncesja z maja 2006 r.). Pozwany został zatrudniony w "S." S.A. jako były prezes zarządu powodowej Spółki właśnie ze względu na wiedzę, kwalifikacje, doświadczenie zawodowe, znajomość rzeczy, posiadane informacje zdobyte w czasie pracy w branży paliw płynnych. Po drugie - jeszcze przed formalną zmianą przedmiotu działalności "S." S.A. (w tym sprzedażą należącego do tej spółki przedsiębiorstwa zajmującego się produkcją garbarską oraz podjęciem 1 marca 2006 r. przez walne nadzwyczajne zgromadzenie spółki uchwały o zmianie przedmiotu działalności na wytwarzanie i przetwarzanie produktów rafinacji ropy) i przed otrzymaniem 1 marca 2006 r. przez tę spółkę koncesji na obrót paliwami ciekłymi musiały być podjęte działania przygotowujące do podjęcia działalności w branży paliwowej - działalności koncesjonowanej, a zatem podlegającej pewnym rygorom formalnym, której nie można podjąć dowolnie z dnia na dzień bez uzyskania stosownych pozwoleń. Nie były to wyłącznie działania pozostające w sferze zamierzeń albo planów akcjonariuszy lub członków zarządu spółki, podejmowane wyłącznie wewnątrz samej spółki, lecz były to czynności faktyczne i prawne skierowane na zewnątrz, w stosunku do innych podmiotów - choćby formalne wystąpienie do Prezesa Urzędu 18 Regulacji Energetyki z wnioskiem o koncesję na obrót paliwami płynnymi a następnie na wytwarzanie tych paliw albo konieczność dokonania zmiany wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym w odniesieniu do przedmiotu działalności spółki, negocjowanie z kontrahentami warunków umów na dzierżawę bazy paliw ciekłych, wybór lokalizacji pod obiekty do produkcji esterów metylowych (które mogą być wprowadzane do obrotu jako samoistny produkt jak również komponent do produkcji paliw ciekłych). Czynności te - podejmowane sukcesywnie od stycznia 2006 r. - stanowiły zewnętrzny, ujawniany w stosunku do podmiotów zewnętrznych (urzędów - np. URE, KRS, przedsiębiorców, kontrahentów, klientów) przejaw podjęcia przez "S." S.A. działalności gospodarczej w branży paliwowej. Nie można zgodzić się z pozwanym, że działalność konkurencyjna rozpoczyna się dopiero z chwilą wejścia przedsiębiorcy w relacje gospodarcze z innymi przedsiębiorcami na tym samym rynku. Działalnością konkurencyjną są już sformalizowane czynności przygotowawcze poprzedzające rozpoczęcie działalności produkcyjnej, handlowej lub usługowej. Takimi czynnościami są zwłaszcza wystąpienie o przyznanie koncesji do organu koncesyjnego i formalna zmiana przedmiotu działalności, włącznie z wnioskiem o dokonanie wpisu tej zmiany w Krajowym Rejestrze Sądowym. Po trzecie - nie bez znaczenia dla oceny, że zostały podjęte przygotowania do uruchomienia działalności konkurencyjnej, były akcje o charakterze reklamowym i promocyjnym (marketingowym), zapowiedzi zarówno w prasie, jak na stronach internetowych "S." S.A., dotyczące nowego przedmiotu działalności tej spółki, liczne wywiady prasowe udzielane przez pozwanego jako prezesa zarządu spółki, bieżące informowanie na stronach internetowych o kolejnych działaniach prowadzących do uruchomienia obrotu paliwami, a następnie do produkcji paliw, które miały na celu zdobycie rynku - zainteresowanie działalnością spółki przyszłych kontrahentów, partnerów gospodarczych, klientów, nabywców wytwarzanych albo tylko sprzedawanych produktów. Działalność reklamowa, promocyjna, marketingowa, mająca na celu zdobycie klientów, jest działalnością konkurencyjną, stanowi wyjście poza wewnętrzne relacje w spółce (np. między akcjonariuszami i zarządem). Jest to wyjście na zewnątrz, do potencjalnych kontrahentów. 19 Nie można zgodzić się z pozwanym, że do 10 lutego 2006 r. - kiedy to powodowa Spółka powinna była zapłacić mu ratę odszkodowania karencyjnego z tytułu umowy o zakazie konkurencji za styczeń 2006 r. – „S." S.A. nie wyszła poza etap planowania swojej przyszłej działalności w branży paliwowej. O naruszeniu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy można mówić także wówczas, gdy były pracownik albo nowy pracodawca byłego pracownika podejmuje czynności zmierzające do przygotowania przyszłej działalności w sferze zewnętrznej, nawiązując relacje prawne (gospodarcze, prywatnoprawne) z innymi uczestnikami rynku, na którym działa poprzedni pracodawca a zamierza działać pracownik lub jego nowy pracodawca, a także relacje publicznoprawne z organami koncesyjnymi lub rejestrującymi działalność gospodarczą. Wbrew twierdzeniom pozwanego, podejmowanie przez spółkę, w której pełnił funkcję prezesa zarządu, działań w sferze prawnej, zmierzających do stworzenia formalnych warunków do podjęcia w przyszłości koncesjonowanej działalności konkurencyjnej - także dotyczących zmiany statutu spółki albo wystąpienia do organu koncesyjnego o koncesję - mogło być uznane, w konkretnych okolicznościach rozpoznawanej sprawy, za naruszenie zakazu konkurencji, nawet jeżeli nie były to działania skierowane jeszcze do innych przedsiębiorców - uczestników rynku (nie stanowiły transakcji podejmowanych w obrocie gospodarczym na rynku paliw płynnych). Już na etapie formalnego przygotowywania się nowego pracodawcy do zmiany zakresu prowadzenia działalności gospodarczej i podjęcia działalności w branży konkurencyjnej w stosunku do branży, w której działa poprzedni pracodawca, mogą być wykorzystane szczególnie ważne informacje, którymi dysponuje były pracownik objęty zakazem konkurencji, których ujawnienie bądź wykorzystanie może narazić byłego pracodawcę na szkodę. Już w okresie podejmowania przez "S." S.A. czynności przygotowujących podjęcie przyszłej działalności konkurencyjnej w stosunku do powodowej Spółki - czynności skierowanych do akcjonariuszy, sądu rejestrowego, organu koncesyjnego, także przyszłych kontrahentów - mogły być i z pewnością były wykorzystane posiadane przez pozwanego informacje szczególnie istotne dla ochrony interesów byłego pracodawcy. W ustalonym stanie faktycznym, który nie został w skardze kasacyjnej pozwanego skutecznie kwestionowany, nie sposób zgodzić się z jego stanowiskiem, że do końca kwietnia 2006 r. - czyli w 20 czasie, gdy obowiązywał go umowny zakaz konkurencji - nie były podejmowane przez "S." S.A. przygotowania do podjęcia nowego rodzaju działalności (w branży paliwowej), konkurencyjnego w stosunku do działalności powodowej Spółki, a jedynie była dopiero planowana zmiana zakresu działalności gospodarczej nowego pracodawcy. Nie można nazwać jedynie planowaniem, a nie już przygotowaniem, działań, które polegają na podejmowaniu konkretnych czynności faktycznych i prawnych (sprzedaż przedsiębiorstwa garbarskiego, zmiana statutu spółki w odniesieniu do przedmiotu jej działalności, zgłoszenie tej zmiany do sądu rejestrowego, formalne wystąpienie do organu koncesyjnego o koncesję na obrót paliwami i na produkcję paliw, negocjowanie warunków dzierżawy bazy paliw ciekłych, wystąpienie o lokalizację dla inwestycji w postaci obiektów do produkcji esterów metylowych, prowadzona na szeroką skalę w gazetach ekonomicznych i finansowych działalność marketingowa - reklamowanie uruchomienia w najbliższym czasie nowego rodzaju działalności spółki). Wszystkie szczegółowo ustalone przez Sąd Okręgowy działania podejmowane przez spółkę będącą nowym pracodawcą pozwanego - od chwili, gdy został prezesem jej zarządu w dniu 18 stycznia 2006 r. - zmierzały do rozpoczęcia nowej działalności w branży paliwowej (wytwarzania i przetwarzania produktów rafinacji ropy naftowej, obrotu paliwami ciekłymi), przez stworzenie warunków formalnych (zmiana statutu, uzyskanie koncesji) i materialnych (wydzierżawienie bazy paliw, lokalizacja obiektów do produkcji etsterów metylowych) do rozpoczęcia nowej działalności, konkurencyjnej w stosunku do powodowej Spółki. Wykraczały daleko poza sferę planowania. W tych okolicznościach nie stanowiło naruszenia art. 1012 § 1 k.p. przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że sam fakt zatrudnienia pozwanego w Zakładach Garbarskich "S." S.A. w styczniu 2006 r. można zakwalifikować jako naruszenie zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy z powódką. Zatrudnienie pozwanego w tej spółce wiązało się nie tylko z planami rozpoczęcia przez nią w przyszłości działalności konkurencyjnej wobec powódki, ale z podjęciem przez nowego pracodawcę konkretnych formalnych działań (czynności faktycznych i prawnych) przygotowujących go do rozpoczęcia w najbliższej przyszłości działalności konkurencyjnej. Z uwagi na ustalone przez Sąd Okręgowy czynności przygotowujące "S." S.A. do podjęcia działalności konkurencyjnej w stosunku do 21 powodowej Spółki nie ma znaczenia dla przyjęcia, że powód naruszył zakaz konkurencji w styczniu 2006 r., okoliczność, że w tym czasie "S." S.A. nie prowadziła jeszcze faktycznej działalności w branży paliwowej, bo nie spełniała warunków formalnych do jej prowadzenia, ponieważ jej statutowy przedmiot działalności został zmieniony dopiero 1 marca 2006 r. i w tej dacie otrzymała też koncesję na obrót paliwami ciekłymi, a kolejną koncesję - na wytwarzanie paliw ciekłych - otrzymała dopiero w maju 2006 r. Strony w umowie o zakazie konkurencji ustaliły, że odszkodowanie będzie wypłacane w ratach. Pozwany dostał odszkodowanie za powstrzymywanie się od podejmowania działań konkurencyjnych za okres do 31 grudnia 2005 r. Ponieważ w styczniu 2006 r. podjął działalność konkurencyjną, nie należała mu się już rata odszkodowania za styczeń 2006 r. i za kolejne miesiące sześciomiesięcznego zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej, który miał upłynąć 27 kwietnia 2006 r. Nie można w tej sytuacji twierdzić - jak próbował to przedstawić pozwany - że w związku z niewypłaceniem mu raty odszkodowania za styczeń 2006 r. (do 10 lutego 2006 r.) mógł po tej dacie podjąć działalność konkurencyjną. Jeżeli nawet niewypłacenie raty odszkodowania za styczeń 2006 r. (w terminie wymagalności - czyli do 10 lutego 2006 r.) mogło być potraktowane jako zwolnienie pozwanego od zakazu konkurencji (ściślej: zakaz konkurencji przestał go obowiązywać w związku z niewywiązaniem się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania - art. 1012 § 2 k.p.), to podjęcie przez niego działalności konkurencyjnej po 10 lutego 2006 r. wykluczało możliwość przyznania mu dalszych rat odszkodowania. Pracownik (były pracownik) zachowuje prawo do odszkodowania za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej tylko wówczas, gdy tego zakazu rzeczywiście przestrzega; z chwilą podjęcia działalności konkurencyjnej - np. w związku z ustaniem zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy; gdy przestaje on obowiązywać, ponieważ pracodawca nie wywiązał się z obowiązku zapłaty odszkodowania - pracownik nie może liczyć na dalsze odszkodowanie od pracodawcy (byłego pracodawcy). Inaczej mówiąc, co prawda zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa, w razie niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania, jednak pracownik traci prawo do odszkodowania, jeżeli w takiej sytuacji podejmie 22 działalność konkurencyjną. Uznanie, że w sytuacjach określonych w art. 1012 § 2 k.p. wygasa tylko zobowiązanie pracownika dotyczące zaniechania prowadzenia działalności konkurencyjnej w stosunku do pracodawcy, a pracodawca ma nadal spełniać swoje zobowiązanie wypłaty odszkodowania, choć pracownik zwolniony z zakazu konkurencji podjął działalność konkurencyjną, przeczyłoby istocie zobowiązań wzajemnych i ogólnym zasadom wykonywania takich zobowiązań. Pracownik ma prawo do odszkodowania tylko wówczas, gdy nie podejmuje działalności konkurencyjnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2006 r., II PK 118/05, OSNP 2006, nr 23-24, poz. 349). 2. Nieuzasadniona jest również skarga kasacyjna strony powodowej. Zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. w ogóle nie może być przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w postępowaniu kasacyjnym, ponieważ podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów (art. 3983 § 3 k.p.c.). Istotny problem prawny wymagający rozstrzygnięcia w związku ze skargą kasacyjną strony powodowej sprowadzał się do tego, czy świadczenie pracownika z tytułu umowy o zakazie konkurencji jest świadczeniem podzielnym i czy w związku z tym możliwe i prawnie skuteczne jest częściowe wykonanie umowy o zakazie konkurencji przez pracownika. Powódka prezentowała pogląd, że obowiązujące przepisy nie dopuszczają możliwości częściowego wykonania przez pracownika umowy o zakazie konkurencji w kontekście czasu jej trwania. Poglądu tego Sąd Najwyższy nie podziela. Obowiązujące przepisy przewidują możliwość częściowego wykonania umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, przy czym częściowe wykonanie oznacza - w przewidzianych prawem sytuacjach - wykonanie podzielnej w czasie części świadczenia byłego pracownika. Jak wynika z art. 1012 § 2 k.p., zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa przewidziana w tym przepisie, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania. Możliwość ustania zakazu konkurencji przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa, nie podważa sensu i celu istnienia umowy 23 o zakazie konkurencji, nie oznacza odpadnięcia podstawy dotychczasowych świadczeń wzajemnych stron ani nieosiągnięcia celu świadczenia. Okoliczność, że zakaz konkurencji przestał obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa, nie oznacza również obowiązku zwrotu przez pracownika wypłaconego mu wcześniej odszkodowania (części odszkodowania odpowiadającej okresowi obowiązywania zakazu konkurencji i faktycznego respektowania przez pracownika tego zakazu). Ponadto istnieje możliwość umownego zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy lub zwolnienia pracownika z dalszego jej wykonywania, co może nastąpić w dowolnym czasie trwania zakazu konkurencji i również nie wiąże się z koniecznością zwrotu przez pracownika rat odszkodowania wypłaconych mu wcześniej, w okresie, gdy faktycznie powstrzymywał się od działalności konkurencyjnej. Podzielność świadczenia pracownika można wyprowadzić bezpośrednio z przepisu regulującego zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Art. 1012 § 3 k.p. stanowi, że wynagrodzenie (odszkodowanie karencyjne) należne pracownikowi od pracodawcy za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej może być wypłacane w ratach miesięcznych. Jest to przepis dyspozytywny, który znajduje zastosowanie, gdy strony nie określą w umowie innych zasad spełniania przez pracodawcę świadczenia wzajemnego. Strony mogą ustalić dowolnie, kiedy ma nastąpić spełnienie przez pracodawcę świadczenia wzajemnego - mogą ustalić wypłacenie przez pracodawcę odszkodowania zarówno na początku, jak i na końcu okresu obowiązywania zakazu konkurencji. Ratalna wypłata przez pracodawcę świadczenia wzajemnego (odszkodowania) zwykle jednak najlepiej odpowiada interesom każdej ze stron. Jest to sposób zapłaty wyraźnie preferowany przez ustawodawcę. Za wypłatą odszkodowania w ratach opowiedział się również Sąd Najwyższy (por. wyrok z 26 stycznia 2005 r., II PK 186/04, OSNP 2005, nr 24, poz. 391). Kodeks pracy nie określa terminu jednorazowej wypłaty odszkodowania ani terminu wypłaty poszczególnych rat odszkodowania wypłacanego w ratach. Wypłata może zatem nastąpić zarówno w pierwszym, jak i w ostatnim miesiącu (tygodniu, dniu) okresu, w którym pracownik będzie powstrzymywał się od działalności konkurencyjnej. Wypłata może następować w okresach miesięcznych lub w innych (dowolnych) - dłuższych lub krótszych niż miesiąc. W ratalnej 24 wypłacie odszkodowania najlepiej uwidacznia się wzajemność świadczeń pracownika i pracodawcy - za każdy ustalony umownie okres powstrzymywania się przez pracownika od działalności konkurencyjnej - np. miesięczny - pracodawca wypłaca mu odpowiadającą temu okresowi część (ratę) umówionego odszkodowania. Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest umową wzajemną. Zgodnie z art. 487 § 2 k.c. umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. W umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy odszkodowanie płacone przez pracodawcę odwzajemnia świadczenie pracownika, które polega na zaniechaniu prowadzenia działalności konkurencyjnej w stosunku do pracodawcy. Według art. 488 § 1 k.c. świadczenia będące przedmiotem zobowiązań z umów wzajemnych (świadczenia wzajemne) powinny być spełnione jednocześnie, chyba że z umowy, ustawy albo z orzeczenia sądu lub decyzji innego właściwego organu wynika, że jedna ze stron obowiązana jest do wcześniejszego świadczenia. W przypadku umów terminowych (gdy stosunek zobowiązaniowy trwa w czasie, np. przez kilka tygodni, miesięcy lub lat, a jedno świadczenie wzajemne nie polega na jednorazowym daniu, czynieniu albo zaniechaniu) kłopot może sprawiać określenie zasad wzajemności spełniania świadczeń. W tym kontekście rozważenia wymaga podnoszony przez stronę powodową problem podzielności lub niepodzielności świadczenia pracownika, polegającego na powstrzymywaniu się przez jakiś czas (np. przez sześć miesięcy, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie) od podejmowania działalności konkurencyjnej. Świadczenie pracodawcy (wypłata odszkodowania) jest bowiem zawsze podzielne - stwierdzenie to nie ulega wątpliwości; podzielność tego świadczenia wynika nie tylko z podzielnej natury (istoty) świadczeń pieniężnych, ale także z samej konstrukcji art. 1012 § 3 k.p., przewidującego możliwość spełniania go w ratach. Podzielność albo niepodzielność świadczenia pracownika polegającego na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej może być rozważana w kontekście umownych warunków konkretnej umowy o zakazie konkurencji. 25 Świadczenie pieniężne jest zawsze podzielne. Świadczenie polegające na zaniechaniu najczęściej jest niepodzielne. Zgodnie z art. 379 § 2 k.c., świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości. Zdefiniowanie podzielności świadczenia, zawarte w tym przepisie, odwołuje się do dwóch kryteriów: po pierwsze - fizycznych właściwości przedmiotu świadczenia, po drugie - stosunku wartości ekonomicznej części świadczenia do jego całości. Pierwsze z wymienionych kryteriów uznania świadczenia za podzielne ma charakter obiektywny, drugie natomiast może niekiedy zależeć od subiektywnej oceny stron. Świadczenie byłego pracownika polegające na powstrzymywaniu się od podejmowania działalności konkurencyjnej może być uznane za podzielne w czasie (według kryterium obiektywnego). Ponadto, ponieważ jedno z kryteriów uznania świadczenia za podzielne lub niepodzielne ma charakter subiektywny, strony mogą w drodze umowy uznać świadczenie pracownika, nawet gdyby było obiektywnie niepodzielne, za podzielne. Skoro kwalifikacja świadczenia jako podzielnego lub niepodzielnego może być do pewnego stopnia subiektywna, a decyduje o tym treść umowy, to chociaż świadczenie polegające na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej (nieczynieniu, zaniechaniu) może być uznane - co do zasady - za niepodzielne, strony mogą mu nadać charakter podzielny w zależności od subiektywnego podejścia do tego, co jest doniosłe dla pracodawcy (co jest istotne z punktu widzenia ochrony jego ekonomicznych interesów) - czy jedynie całość świadczenia, czy także jego część. Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy chroni interesy pracodawcy i jest zawierana w jego interesie. To stwierdzenie ma znaczenie dla wykładni przepisów Kodeksu pracy o zakazie konkurencji, w szczególności art. 1012 k.p. To przede wszystkim pracodawca nadaje świadczeniu pracownika charakter podzielny lub niepodzielny. Jeżeli pracodawca wyrazi zgodę na wynagradzanie pracownika za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej w ratach - a każda z rat będzie wypłacana za określony czas respektowania tego zakazu - to można przyjąć, że w interesie pracodawcy leżało potraktowanie świadczenia pracownika jako podzielnego w czasie. Inaczej mówiąc - że dla pracodawcy (jego ekonomicznych interesów chronionych przez zakaz konkurencji) 26 znaczenie miał każdy osobno wynagradzany okres powstrzymywania się byłego pracownika od działalności konkurencyjnej. Subiektywne podejście do podzielności świadczenia pracownika jest do pewnego stopnia usprawiedliwione. Może być tak, że dla pracodawcy ma znaczenie tylko całość świadczenia pracownika - powstrzymywanie się przez niego od działalności konkurencyjnej przez cały czas trwania zakazu konkurencji. Wówczas - na ogół - pracodawca ustala w umowie z pracownikiem, że wynagrodzenie za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej będzie wypłacone po zakończeniu całego (pełnego) okresu trwania zakazu. Można powiedzieć, że, na ogół, im dłużej trwa zakaz konkurencji i im dłużej pracownik tego zakazu przestrzega (i im później następuje ewentualne naruszenie tego zakazu przez pracownika), tym mniejsze znaczenie dla ochrony interesów pracodawcy ma naruszenie zakazu. Jeżeli strony przewidziały wypłatę odszkodowania w ratach - a więc przewidziały, że świadczenie pieniężne pracodawcy będzie spełniane jako ekwiwalent sukcesywnego powstrzymywania się przez pracownika od działalności konkurencyjnej, czyli będzie odwzajemniało poszczególne umówione i respektowane okresy (np. miesięczne) powstrzymywania się pracownika od działań konkurencyjnych - to można przyjąć, że strony swoją umową nadały także świadczeniu pracownika charakter podzielny. Nie sprzeciwia się to naturze zobowiązania pracownika (art. 3531 k.c. w związku z art. 300 k.p.). Jeżeli ma ono polegać na powstrzymywaniu się przez pracownika od działalności konkurencyjnej przez pewien czas (przybiera postać zaniechania), to można stwierdzić, że jest ono podzielne w czasie - świadczenie to dzieli się bowiem na jednostki czasu - dni, tygodnie, miesiące, kwartały, lata. Można przyjąć, że w pewnych sytuacjach dla pracodawcy (ochrony jego interesów) będzie miało znaczenie - z różnych przyczyn - powstrzymywanie się pracownika od działalności konkurencyjnej przez cały okres trwania zakazu konkurencji, w jednakowym stopniu w każdym czasie trwania tego zakazu. Wówczas naruszenie przez pracownika zakazu konkurencji dopiero w końcowym okresie jego trwania może spowodować odmowę wypłaty całego odszkodowania przewidzianego w umowie za cały okres powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej. W innych sytuacjach powstrzymywanie się przez pracownika od działalności konkurencyjnej przez część okresu trwania zakazu 27 konkurencji i złamanie tego zakazu dopiero po jakimś czasie trwania i wykonywania umowy zgodnie z jej treścią nie musi się wiązać z odmową wypłaty części odszkodowania za czas efektywnego powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej, jeżeli można uznać, że nawet ten niepełny okres zaniechania działań konkurencyjnych ma znaczenie dla ochrony interesów pracodawcy. Z punktu widzenia pracodawcy każdy miesiąc powstrzymywania się przez pracownika od działalności konkurencyjnej może mieć znaczenie, a nie tylko cały niepodzielny okres respektowania zakazu konkurencji. Pracodawca daje temu wyraz ustalając w umowie, że odszkodowanie będzie wypłacane w ratach - za każdy umówiony okres powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej będzie pracownikowi wypłacana pewna część umówionego odszkodowania, adekwatna do okresu efektywnego powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej i stanowiąca odpowiedni ekwiwalent świadczenia pracownika. Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia stanowi istotne ograniczenie możliwości zarobkowych pracownika, a tym samym może powodować utratę przez niego możliwości osiągnięcia określonych korzyści majątkowych związanych z podjęciem dowolnego zatrudnienia albo własnej działalności gospodarczej lub zarobkowej. Świadczenie pracodawcy (odszkodowanie) wynikające z umowy o zakazie konkurencji obejmuje w ustalonej zryczałtowanej kwocie domniemane utracone korzyści w postaci nieosiągniętych dochodów. Odszkodowanie stanowi ekwiwalent świadczenia pracownika wyrażającego się w zaniechaniu określonego działania. Jeżeli pracownik efektywnie powstrzymywał się od podjęcia działalności konkurencyjnej choćby przez pewien czas obowiązywania zakazu konkurencji, może mieć zrekompensowane utracone z tego tytułu dochody - choćby w postaci wypłaconej części (niektórych rat) odszkodowania jako świadczenia wzajemnego pracodawcy. Naruszenie przez byłego pracownika umowy o zakazie konkurencji upoważnia byłego pracodawcę (niezależnie od domagania się odszkodowania za naruszenie zakazu konkurencji na podstawie art. 471 k.c.) do wstrzymania wypłaty dalszych rat odszkodowania przewidzianego w 1012 § 3 k.p., poczynając od daty powzięcia o tym wiadomości przez pracodawcę, a jeżeli pracodawca wypłacał raty odszkodowania w czasie, gdy doszło już do naruszenia tego zakazu przez byłego 28 pracownika - do żądania ich zwrotu na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 i nast. k.c.). Kodeks pracy nie określa, czy odszkodowanie powinno zostać zwrócone pracodawcy za cały okres, za który zostało pracownikowi wypłacone (od początku obowiązywania zakazu konkurencji), czy też jedynie za okres, w którym pracownik prowadził już działalność konkurencyjną (np. poczynając od tego miesiąca, w którym pracownik podjął taką działalność). Rozważanie tego problemu ma sens tylko wtedy, gdy w umowie o zakazie konkurencji ustalono, że odszkodowanie będzie wypłacane w ratach (np. co miesiąc za miniony miesiąc powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej). W takiej sytuacji z umowy stron wynika jednoznacznie, że przypisano poszczególnym ratom odszkodowania funkcję ekwiwalentu za świadczenie pracownika podzielone w czasie. Jeżeli strony ustaliły jednorazową wypłatę odszkodowania, naruszenie przez pracownika zakazu konkurencji uzasadnia żądanie pracodawcy zwrotu całej wypłaconej kwoty odszkodowania jako nienależnego świadczenia (por. A.M. Świątkowski: Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 653). W przeciwnym razie pracodawca może domagać się zwrotu (na podstawie art. 405 k.c.) jedynie tych rat, które wypłacił od momentu naruszenia zakazu. Odszkodowanie, o jakim stanowi art. 1012 § 1 i 3 k.p., jest w istocie swoistym wynagrodzeniem za czas niepodejmowania konkurencyjnego zatrudnienia lub innej działalności konkurencyjnej. Z punktu widzenia byłego pracodawcy doniosłe może być nawet częściowe powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej przez byłego pracownika, bo to zawsze chroni interesy pracodawcy (w tym czasie pracownik nie konkuruje z pracodawcą, więc nie naraża go na szkodę ani na zagrożenie jego interesów). Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że nieuzasadnione okazały się kasacyjne zarzuty naruszenia art. 1012 § 1 i 2 k.p. poprzez uznanie, że możliwe i prawnie skuteczne jest częściowe wykonanie przez pracownika umowy o zakazie konkurencji, oraz art. 379 § 2 k.c. w związku z art. 300 k.p. poprzez uznanie, że świadczenie pracownika z tytułu umowy o zakazie konkurencji jest świadczeniem podzielnym. W konsekwencji tej oceny, nieuzasadnione są również kasacyjne zarzuty naruszenia art. 471 k.c. oraz 361 k.c. w związku z art. 300 k.p. poprzez uznanie, że 29 wypłacone pozwanemu odszkodowanie (wynagrodzenie za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej) za okres do 31 grudnia 2005 r. nie stanowi szkody poniesionej w wyniku niewykonania przez niego zobowiązania oraz art. 410 k.c. w związku z art. 300 k.p. poprzez uznanie, że świadczenie spełnione częściowo tytułem niewykonanej w całości umowy nie jest świadczeniem nienależnym. Jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego, skutecznie niepodważonych w skardze kasacyjnej strony powodowej, pozwany powstrzymywał się od prowadzenia działalności konkurencyjnej do 18 stycznia 2006 r., czyli prawie przez połowę umówionego okresu obowiązywania zakazu konkurencji. Wypłacone mu z tego tytułu wynagrodzenie (dwie raty odszkodowania) za okres do 31 grudnia 2005 r. - przy przyjętej koncepcji podzielności w czasie jego świadczenia - nie może być potraktowane jako świadczenie nienależne. A wypłacenie mu części odszkodowania - odpowiadającej spełnionej przez niego części świadczenia - nie może być rozważane w kategoriach szkody poniesionej przez powódkę. Innej szkody - poza twierdzeniem, że szkodę tę stanowi wypłacone pozwanemu odszkodowanie - powódka nie udowodniła. Przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (w tym o nienależnym świadczeniu) należy uwzględniać co do zasady wówczas, gdy brak jest innego środka prawnego umożliwiającego przywrócenie równowagi majątkowej naruszonej bez prawnego uzasadnienia. Oznacza to również, że konstruowanie roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia wewnątrz umownych i obowiązujących strony stosunków zobowiązaniowych jest w zasadzie wykluczone (por. uchwałę Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 1995 r., III CZP 46/95, OSNC 1995 nr 7-8, poz. 114 oraz wyroki z 12 marca 1998 r., I CKN 522/97, OSNC 1998 nr 11, poz. 176 i z 14 stycznia 2004 r., I CK 42/03, LEX Polonica nr 1526322). Zgodnie z art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Strona powodowa nie twierdziła, że nie była w ogóle zobowiązana do wypłaty pozwanemu odszkodowania przewidzianego w umowie o zakazie konkurencji albo że zawarta przez strony umowa o zakazie 30 konkurencji po ustaniu stosunku pracy była nieważna. Co do ewentualnego odpadnięcia podstawy świadczenia w związku ze złamaniem przez pozwanego zakazu konkurencji zastosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (nienależnym świadczeniu) wchodziłoby w grę w odniesieniu do rat odszkodowania wypłaconych już po naruszeniu przez byłego pracownika zakazu konkurencji (rat odszkodowania za okres, kiedy były pracownik nie powstrzymywał się od prowadzenia działalności konkurencyjnej), a nie w odniesieniu do rat wypłaconych za okres, kiedy umowa była przez byłego pracownika wykonywana. Jeżeli pracownik w czasie trwania umowy o zakazie konkurencji podjął działalność konkurencyjną i ujawnił tajemnice o szczególnej wadze dla byłego pracodawcy, odpowiada za szkodę wyrządzoną mu z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. (także na podstawie art. 415 k.c. oraz na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Pracodawcy służy roszczenie o odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy i w ramach przysługującego mu uprawnienia ma możliwość wykazywania, na czym poniesiona przez niego szkoda polega (damnum emergens, lucrum cessans) i jaki jest jej rozmiar. Wypłacone dotąd pracownikowi odszkodowanie za efektywne powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej, nie może być traktowane jako szkoda, skoro istniały podstawy do jego wypłacenia jako świadczenia wzajemnego w ramach wykonywania umowy wzajemnej. Źródła obowiązku zwrotu spełnionego przez pracodawcę świadczenia, które nie jest świadczeniem nienależnym, można by poszukiwać jedynie w przepisach o wykonywaniu umów wzajemnych. Chybione są jednak zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 493 k.c. w związku z art. 497 k.c. oraz w związku z art. 300 k.p. poprzez odmowę jego zastosowania i uznanie, że w wypadku gdy utraciła moc umowa o zakazie konkurencji, pracownik nie jest zobowiązany do zwrotu uprzednio wypłaconego mu wynagrodzenia. Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego stanowią, że jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana, druga strona może, według swego wyboru, albo żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, albo od umowy odstąpić. W razie częściowej niemożliwości świadczenia jednej ze 31 stron druga strona może od umowy odstąpić, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez tę stronę cel umowy, wiadomy stronie, której świadczenie stało się częściowo niemożliwe (art. 493 k.c.). Jeżeli w razie rozwiązania lub nieważności umowy wzajemnej strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot (art. 497 k.c. w związku z art. 496 k.c.). Z przytoczonych przepisów nie wynika obowiązek zwrotu przez pozwanego wypłaconej mu części odszkodowania w sytuacji będącej przedmiotem ocen i rozważań w przedmiotowej sprawie. Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego są bowiem nieadekwatne do sytuacji, w której jedna ze stron umowy wzajemnej nie wywiązała się w sposób zawiniony z obowiązku swojego świadczenia. Dotyczą one albo sytuacji, w której jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana, albo sytuacji, w której doszło do rozwiązania lub nieważności umowy wzajemnej. Żadna z tych okoliczności nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z art. 494 k.c., strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy; może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Przepis ten odnosi się zarówno do umownego odstąpienia od umowy (jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone w umowie - art. 492 k.c.), jak i do odstąpienia, które wynika z samej ustawy (jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe do spełnienia - art. 493 k.c.). W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia ani z umownym odstąpieniem od umowy wzajemnej (art. 492 k.c.), ani z niemożliwością świadczenia wzajemnego wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana (art. 493 k.c.). Świadczenie pracownika polegające na zaniechaniu (powstrzymywaniu się od prowadzenia działalności konkurencyjnej) jest zawsze możliwe do spełnienia. 32 Skoro zarzuty obydwu skarg kasacyjnych okazały się nieuzasadnione, Sąd Najwyższy oddalił obydwie skargi na podstawie art. 39814 k.p.c. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c.