III SK 3/08

Wyrok z dnia 2 października 2008 r. III SK 3/08 Jeżeli decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o nałożeniu na przedsiębiorców kary pieniężnej za każdy dzień zwłoki w wykona-niu decyzji wydanych na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) obejmuje zarówno okres sprzed dnia wejścia w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumen-tów (Dz.U. Nr 93, poz. 891), jak i okres po tym dniu, to w odniesieniu do okresu sprzed wejścia w życie tej ustawy wysokość kary pieniężnej powinna być orze-kana w oparciu o art. 102 w pierwotnym brzmieniu, natomiast w odniesieniu do okresu po tym dniu - w oparciu o nowe jego brzmienie. Przewodniczący SSN Jerzy Kwaśniewski, Sędziowie: SN Herbert Szurgacz (sprawozdawca), SA Halina Kiryło. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2008 r sprawy z powództwa W. Rolno-Spożywczego Rynku Hurtowego SA w B. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o ochronę konkurencji, na skutek skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w War-szawie z dnia 22 czerwca 2007 r. [...] u c h y l i ł zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasa-cyjnego. U z a s a d n i e n i e Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów-Delegatura w Warszawie decyzją [...] z dnia 9 maja 2005 r.: I. na podstawie art. 102 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) nałożył na W. Rolno-Spożywczy Rynek Hurtowy SA z sie- 2 dzibą w B. [...] karę pieniężną w wysokości 4.079 zł, za każdy dzień zwłoki w wyko-naniu decyzji Prezesa Urzędu [...] z dnia 20 marca 2002 r., w części dotyczącej na-kazania zaniechania stosowania praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spożywczymi, obejmującym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez uzależnianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wia-tach znajdujących się na terenie Rynku od wykupienia pakietu akcji wyżej wymienio-nej spółki, licząc od dnia 3 września 2003 r. do dnia wydania niniejszej decyzji, co daje łączną kwotę w wysokości 2.500.427 zł, płatną do budżetu państwa; II. na pod-stawie art. 67 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów umorzył postępowanie w sprawie nałożenia na W. Rolno-Spożywczy Rynek Hurtowy SA z siedzibą w B. [...] kary pieniężnej, z tytułu niewykonania decyzji Prezesa Urzędu [...] z dnia 20 marca 2002 r., w części dotyczącej nakazania zanie-chania stosowania praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produk-tami rolno-spożywczymi, obejmującym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez ograniczanie, mimo posiadanych możliwości, sprzedaży usług udostępniania po-wierzchni umożliwiającej prowadzenie hurtowego handlu produktami owocowo-wa-rzywnymi przez producentów i handlowców prowadzących sprzedaż „z samochodu” na placu, na skutek zamknięcia targowiska owocowo-warzywnego na O. administro-wanego przez spółkę E. Sp. z o.o. w W. Od powyżej decyzji, w części pkt I, Spółka W. Rolno-Spożywczy Rynek Hur-towy SA z siedzibą w B. wniosła odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zarzucając jej naruszenie prawa procesowego i prawa materialnego - art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez nałożenie kary pomimo niewykazania podejmowania przez powoda po dacie uprawomocnienia się decyzji [...] działań noszących znamiona praktyki zdefiniowanej w tej decyzji. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nieuprawnione jest uznanie przez pozwanego, iż niedokonanie zmian w regulaminie - wewnętrznym dokumencie powoda - jest równoznaczne z kontynuowaniem zakwestionowanej praktyki, a także abstrahowanie od okoliczności, że po uprawomocnieniu się decyzji umowy zostały 3 zawarte na wniosek najemców, a ich swoboda kontraktowa w tym czasie nie była ograniczana. Wyrokiem z dnia 11 października 2006 r. Sąd Okręgowy w Warszawie-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Sąd Okręgowy podkreślił, że dla ustalenia, że powód nie wykonuje orzeczonego de-cyzją [...] zakazu, pozwany obowiązany był wykazać, że po uprawomocnieniu się tej decyzji powód uzależniał zawarcie umowy najmu powierzchni handlowej od wykupu akcji, a w odniesieniu do skutków, które już wystąpiły, utrudniał zainteresowanym podmiotom zbycie akcji. Zwrócił także uwagę, że pozwany nie wykazał istnienia kon-kretnych przypadków, w których zakazane zachowanie miałoby miejsce, przy czym istota praktyki, którą jest działanie wbrew woli kontrahentów nie mających możliwości zawarcia umowy najmu bez równoczesnego zawarcia umowy kupna akcji powoda, nie wyklucza możliwości nabywania akcji powoda przez najemców powierzchni han-dlowych, o ile wynika to z ich swobodnej woli. Ponadto podkreślił, że orzeczony w decyzji [...] zakaz nie polega na bezwzględnym obowiązku odkupu sprzedanych akcji, nawet jeśli ich sprzedaż nastąpiła w wyniku niedozwolonej presji. Decydująca jest w tej mierze wola nabywców - najemców. Naruszeniem orzeczonego zakazu byłoby uchylenie się od wykupu akcji, gdy nabywca zgłaszał takie żądanie lub wszel-kie formy uniemożliwiające tym podmiotom sprzedaż akcji, w szczególności poprzez groźbę rozwiązania umowy najmu. Sąd Okręgowy zauważył także, że pozwany nie dokonał ustaleń w powyższym zakresie, nie ustalił motywów działań przedsiębiorców zawierających umowy najmu i kupna akcji. Podkreślił, że posługiwanie się formula-rzem wniosku o zawarcie umowy najmu, zawierającym zapis dający możliwość wy-boru w zakresie nabywania lub nienabywania akcji pozwala przypuszczać, że kon-trahenci posiadali wybór, choć treść formularza nie daje również podstaw do formu-łowania jednoznacznego wniosku, że potencjalni najemcy posiadali swobodny wybór w zakresie zakupu akcji, gdyż praktyka mogła ich ograniczać. Sąd Okręgowy podkreślił, że „Regulamin świadczenia usługi realizacji pierw-szeństwa w W. Rolno-Spożywczym Rynku Hurtowym SA w B.”, którego rozdział III ust. 3 pozostał niezmieniony, nie ma charakteru aktu prawnego, lecz stanowi wzo-rzec umowny w rozumieniu art. 384 § 1 k.c., a posługiwanie się nim w obrocie nie oznacza jeszcze, że jest on stosowany w każdej umowie lub że umowa nie zawiera odmiennych uregulowań. Zauważył ponadto, że pozwany nie dokonał żadnych usta-leń w zakresie udziału powoda w rynku właściwym po 2 lipca 2003 r. pomimo zgła- 4 szanych zarzutów. Tymczasem zakaz stosowania praktyki ograniczającej konkuren-cję, o którym mowa w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dotyczy wyłącznie sytuacji, w której przedsiębiorca posiada pozycję dominującą na rynku właściwym. Utrata tej pozycji powoduje, że orzeczony na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakaz przestaje wiązać. Podkreślił też, że po-zwany pominął okoliczność zmiany, z dniem 1 maja 2004 r., treści art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na podwyższeniu wysokości kar pieniężnych za każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji wydanych na podstawie art. 9 z równowartości od 10 do 1.000 euro do równowartości od 500 do 10.000 euro. Za właściwy uznany został pogląd powoda, że skoro kara, o której mowa w art. 102 w powołanej ustawie, naliczana jest za każdy dzień trwającej zwłoki, to do 1 maja 2004 r. winna być naliczana w granicach zagrożenia ustawowego równowartości od 10 do 1.000 euro, po tej dacie w granicach równowartości od 500 do 10.000 euro. Wpraw-dzie wymierzona kara mieści się w tak określonych granicach zagrożenia ustawowe-go, jednak jej wysokość nie koresponduje z treścią uzasadnienia. Pozwany zaskarżył ten wyrok apelacją, wnosząc o jego zmianę w całości i od-dalenie odwołania, ewentualnie o uchylenie go w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie, zarzucając mu naru-szenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek przyjęcia, że zaniechanie działań przez spółkę W. Rolno-Spożywczy Rynek Hurtowy SA w B. opisane w decyzji pozwanego ]...] z dnia 9 maja 2005 r. nie stanowi przesłanki do uznania zwłoki w wykonaniu decyzji Prezesa UOKiK oraz sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie mate-riału dowodowego i naruszenie przepisów prawa procesowego. Powód wniósł o oddalenie apelacji. Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 czerwca 2007 r. uznał ape-lację za częściowo uzasadnioną, w związku z czym zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zmienił pkt I zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK [...], poprzez obniżenie wysokości kary dziennej z kwoty 4.079 zł do kwoty 2.039,50 zł za każdy dzień zwłoki, co daje łącznie karę pieniężną w wysokości 1.250.213,50 zł zamiast kwoty łącznej 2.500.247 zł, a w pozostałym zakresie odwołanie powoda oddalił. W uzasadnieniu Sąd Apelacyjny pokreślił, że w przeważającej części uzasad-nione jest stanowisko pozwanego, iż Sąd pierwszej instancji oparł swoje rozstrzy-gnięcie na błędnych przesłankach. W szczególności prawidłowe jest stanowisko po- 5 zwanego, iż bezwzględnym obowiązkiem adresata decyzji Prezesa Urzędu jest za-stosowanie się do zakazu w niej sformułowanego, który oznacza aktywność w wyko-nywaniu tej decyzji i nie budzący wątpliwości efekt tej aktywności, nie tylko w odnie-sieniu do skutków stosowanej praktyki, ale także w odniesieniu do sytuacji obecnej i przyszłej, tak długo, jak długo ten adresat zachowuje pozycję dominanta. W tym kontekście Sąd Apelacyjny zauważył, że powód nie podjął żadnych działań, które odzwierciedlałyby niekwestionowaną wolę zastosowania się do prawomocnej decyzji pozwanego. Wskazał przy tym przede wszystkim na postanowienia „regulaminu” i całkowity brak uzasadnienia dla umieszczenia w nim postanowień opcji zakupu akcji, mając na uwadze fakt, że zakup akcji i najem miejsca są transakcjami odrębnymi rzeczowo i zwyczajowo. Ponadto Sąd Apelacyjny, odnosząc się do zarzutu powoda o utracie przez niego dominującej pozycji na rynku ze względu na zmianę struktury sprzedających, zauważył, że rynkiem, na którym działa powód, nie jest rynek sprzedaży produktów rolno-spożywczych, ale rynek udostępniania powierzchni najmu na targowiskach hurtowych, a w tym zakresie żadne twierdzenia dotyczące zmiany pozycji powoda nie zostały przez niego zgłoszone. Tym niemniej Sąd Apelacyjny zgodził się ze sta-nowiskiem Sądu pierwszej instancji i powoda, iż wprawdzie wymierzona kara mieści się w granicach zagrożenia ustawowego, to jednak jej wysokość nie koresponduje z treścią uzasadnienia zaskarżonej decyzji i z tego powodu Sąd zaskarżoną decyzję zmienił, obniżając wymierzona karę o połowę. Powód zaskarżył ten wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie poprzedzającego go wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów, alternatywnie o uchylenie w całości wyroku Sądu Apelacyjnego i zmianę w całości wyroku Sądu Okręgowego poprzez wydanie orzeczenia co do istoty sprawy. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie, na skutek błędnej wykładni, prawa materialnego - art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na skutek przyjęcia, że orzeczenie kary pieniężnej za niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakazującej zaniechanie określonej praktyki, może nastąpić już w przypadku stwierdzenia kontynuowania przez przed-siębiorcę innych działań niż te, które zostały uznane za praktykę i których nakaz za-niechania został orzeczony decyzją - w niniejszej sprawie za niedokonanie zmiany „Regulaminu”, poprzez przyjęcie, że powód kontynuował praktykę uzależniania za- 6 warcia umowy najmu powierzchni handlowej od zakupu akcji, po uprawomocnieniu się decyzji [...] nakazującej zaniechania tej praktyki, na tej podstawie, że nie wpro-wadził zmian w „Regulaminie” oraz poprzez przyjęcie, że nałożenie na przedsiębior-cę kary pieniężnej na podstawie art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen-tów za niewykonanie decyzji nakazującej zaniechanie praktyki ograniczającej konku-rencję nie wymaga wykazania, że przedsiębiorca po uprawomocnieniu się wyżej wymienionej decyzji podejmował działania naruszające przepisy ustawy antymono-polowej, objęte nakazem zaniechania praktyki, zaś podjęcie postępowania dowodo-wego w tym zakresie - zdaniem Sądu drugiej instancji - stanowi podważenie prawo-mocnego rozstrzygnięcia, a także, że nie wymaga zbadania i oceny stanu faktyczne-go, w tym zdefiniowania rynku właściwego oraz oceny pozycji przedsiębiorcy na rynku od dnia wydania decyzji nakazującej zaniechanie praktyki do dnia wydania decyzji nakładającej karę za niewykonanie decyzji. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów postępowania. Z ostrożności procesowej zarzucono także naruszenie prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez nieuwzględnienie przy nakładaniu kar pieniężnych w postępowaniu antymo-nopolowym zasady nieretroaktywności oraz poprzez przyjęcie, że w przypadku praktyki uzależniania zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej od zakupu akcji, okres kontynuowania praktyki, będący podstawą określenia łącznej kary za niewyko-nanie decyzji nakazującej zaniechanie praktyki, obejmuje okres niedokonania zmiany w „Regulaminie”, a nie okres od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaniecha-nie do dnia zawarcia ostatniej umowy najmu z opcją wykupu akcji. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwany wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez powoda w skardze kasacyjnej pozwany zauwa-żył, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 102 ustawy o ochronie konkuren-cji uzasadnione jest stwierdzeniem na podstawie postępowania kontrolnego, że któ-ryś z elementów decyzji nie został wykonany, jako że prawomocna decyzja powinna zostać wykonana w pełni w sposób niebudzący wątpliwości. Z uwagi na okoliczność, że zdefiniowana w sentencji decyzji praktyka nie dotyczyła jedynie określonych fak-tycznych zachowań, ale całokształtu działań, składających się na „uzależnianie”, nie-dokonanie przez powoda żadnych zmian w „Regulaminie” należy ocenić jako niewy-konanie decyzji w pełni. „Regulamin” stanowił i stanowi w dalszym ciągu w niezmie-nionym kształcie istotną część praktyki uzależniania zawarcia umowy najmu po- 7 wierzchni handlowej od zakupu akcji będąc elementem oferty powoda. Pozwany wskazał ponadto na analizę umów i treść korespondencji między powodem i jego kontrahentami stwierdzając, że treść tych dokumentów wskazuje, iż niezbędne do zawarcia i trwania umowy na czas nieokreślony jest posiadanie lub zakupienie od-powiedniej liczby akcji. W tym kontekście zwrócił uwagę, że powód nie podjął jakich-kolwiek działań w celu usunięcia skutków stosowanych praktyk, zwłaszcza nie skie-rował do swoich akcjonariuszy-najemców żadnego sygnału co do gotowości wykupu akcji, jeżeli wyrażą taką zgodę. Odnosząc się zaś do okoliczności, że zapisy „regu-laminu” nie zostały literalnie wskazane w sentencji decyzji, stwierdził, że uzasadnie-nie, opisujące na czym polega praktyka i jakie działania zostają zakwestionowane jako stanowiące przejaw praktyki, stanowi integralną część decyzji. Odnośnie do zarzutu utraty przez powoda pozycji dominującej na rynku po-zwany, odnosząc się do wyroku Sądu Apelacyjnego, stwierdził, że rynkiem właści-wym produktowo jest rynek udostępniania powierzchni najmu na targowiskach hur-towych, na których dokonywany jest obrót produktami rolno spożywczymi, a w tym zakresie powód nie zgłosił żadnych twierdzeń ani dowodów. Z tego też powodu po-zwany zauważył, że zarzut naruszenia prawa procesowego z uwagi na nierozpatrze-nie wniosku powoda w przedmiocie utraty pozycji dominującej jest nieuzasadniony. Ustosunkowując się do zarzutu nieuwzględnienia nieretroaktywności przy na-kładaniu kar pieniężnych pozwany zauważył, że zasada lex retro non agit, zgodnie z art. 1 k.k. dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy zmiana ustawy oznacza kryminalizację zachowań dotąd pozostających poza katalogiem czynów zabronionych, natomiast w przedmiotowej sprawie bezprawność zachowań polegających na niewykonaniu de-cyzji organu antymonopolowego wynikała zarówno z ustawy obowiązującej do 30 kwietnia 2004 r., jak i po tej dacie. Mając na uwadze, że stan faktyczny będący przedmiotem decyzji był rodzajem czynu rozciągniętego w czasie, należy uznać, że czasem popełnienia tego czynu jest ostatnia chwila, do której stan ten trwał. Ponie-waż był to dzień po 1 maja 2004 r. należy w związku z tym zastosować późniejszą wersję ustawy antymonopolowej. Pozwany podkreślił także, że wysokość wymierzo-nej kary nie narusza przepisu art. 7 ust. 1 zdanie drugie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Odnosząc się do zarzutów przyjęcia jednolitej stawki dziennej pozwany podkreślił, że przyjęcie stawek zróżnicowanych naruszałoby przepisy ustawy noweli-zującej (art. 6) i stanowiłoby niedopuszczalne zastosowanie w jednym postępowaniu do oceny tego samego naruszenia dwóch ustaw. 8 Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania mogą zostać rozważo-ne jedynie w części. Zgodnie z art. 3983 § 3 k.p.c. podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że nie mogły być przedmiotem rozważań i oceny Sądu Najwyższego zarzuty dotyczące zaniechania rozważenia w sposób wszech-stronny materiału dowodowego oraz przekroczenia granic swobodnej oceny dowo-dów. Co się tyczy zarzutu naruszenia art. 231 k.p.c. skarżąca słusznie wskazuje, że praktyk monopolistycznych nie można domniemywać. Jeżeli postępowanie admini-stracyjne jest wszczęte z urzędu, ciężar dowodu stosowania praktyk naruszających konkurencję obciąża Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W każ-dym więc przypadku stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut. Jednakże udowodnienie stosowania takich praktyk w postępowaniu sądowym może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, zgodnie z regułami odnoszącymi się do domniemań faktycznych. Zgodnie z art. 231 k.p.c. można uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Przepis ten ma także zastosowanie do postępowań w sprawach z zakresu ochrony konku-rencji toczących się według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Oznacza to, że udowodnienie stosowania praktyk monopolistycznych może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych. Zdaniem Sądu Najwyższego Sąd Apelacyjny prawidłowo zastosował art. 231 k.p.c. Zasadniczo zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. nie może być podstawą skargi kasacyjnej. Skarżąca zarzuca jednak, że w związku z pominięciem niektórych dowo-dów, rozumowanie Sądu dotknięte jest wadą polegająca na naruszeniu zasad lo-gicznego rozumowania. Argumentem ma być okoliczność, że „twierdzenie SOKiK, zgodnie z którym organ administracji obowiązany jest wykazać i udowodnić kontynu-owanie praktyki monopolistycznej po uprawomocnieniu się decyzji nakazującej za-niechanie tej praktyki” Sąd Apelacyjny ocenił jako nałożenie na pozwanego obowiąz-ku ponownego dowodzenia praktyki ograniczającej konkurencję, których stosowanie 9 zostało już prawomocnie orzeczone, co nie jest dopuszczalne. Zarzut ten nie jest usprawiedliwiony. Skarżący potraktował uzasadnienie Sądu Apelacyjnego wybiórczo. Sąd Apelacyjny nie poprzestał na negatywnej ocenie stanowiska SOKiK o braku do-wodów świadczących o kontynuowaniu przez powoda praktyki w zakresie uzależnia-nia zawarcia umów najmu od wykupu akcji Spółki i przytoczył w tym przedmiocie ar-gumenty, ponadto wskazał na niezmieniony „Regulamin” oraz jego znaczenie w za-kresie wiązania ofert najmu ze sprzedażą akcji oraz na przedstawioną przez pozwa-nego analizę treści umowy i treści korespondencji między powodem a jego kontra-hentami, wskazujące jednoznacznie, iż niezbędnym elementem do zawarcia umowy na czas nieokreślony było powiadomienie o chęci zakupu lub zakupienie odpowied-niej liczby akcji. Skarżący upatruje naruszenia art. 233 k.p.c. w związku z art. 382 k.p.c. w nie-rozpatrzeniu stanowiska powoda w przedmiocie utraty pozycji dominującej na rynku. W gruncie rzeczy jest to kwestia prawa materialnego, wiążąca się z pojęciem rynku właściwego, a nie kwestia procesowa. Sąd Najwyższy podziela w tym względzie sta-nowisko Sądu Apelacyjnego, że w rozpoznawanej sprawie rynkiem właściwym nie jest rynek towarów, jak uważa skarżący, lecz rynek udostępniania powierzchni najmu na targowiskach hurtowych, na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spo-żywczymi. Sąd Apelacyjnie trafnie uznał, że dopiero gdyby zostało wykazane, iż zwiększyła się podaż tej powierzchni przez otwarcie nowych targowisk bądź też zmniejszyła się wielkość powierzchni dotychczas udostępnianej przez powoda przez co zmalał jego udział w tym rynku możnaby rozważać, czy powód nadal zachował pozycję dominującą na tym rynku, której nadużywa przez stosowanie niedozwolo-nych praktyk. W tym zakresie powód nie zgłosił żadnych twierdzeń ani dowodów na ich poparcie. W niektórych spośród zarzutów skarżącego naruszenia prawa materialnego doszło do przemieszania kwestionowania ustaleń faktycznych z zarzutami narusze-nia prawa materialnego. Te pierwsze, w związku z nieskutecznością sformułowanych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, nie mogą oczywiście zo-stać uwzględnione. Powołując się na zarzut naruszenia art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów skarżący wskazuje, że sprzecznie z tym przepisem uznano, że powód nie wykonał decyzji pozwanego, podczas gdy „niewykonanie de-cyzji można byłoby przypisać Spółce jedynie wówczas, gdyby utrzymana była prakty-ka uzależnienia zawierania umów najmu od zakupu akcji Spółki i ciężar dowodu 10 kontynuowania praktyki spoczywał na organie orzekającym, nakładającym sankcje karnoadministracyjne”. Sąd Apelacyjny ustalił, że kwestionowane przez skarżącego uzależnianie zawierania umów najmu miało miejsce i ustalenie to nie zostało sku-tecznie podważone. Zdaniem skarżącego, jako niedopuszczalne i naruszające art. 102 ustawy na-leży uznać penalizowanie zachowań nieobjętych sentencją decyzji o nakazie zanie-chania praktyk monopolistycznych. Decyzja pozwanego nie identyfikuje jako tego ro-dzaju praktyki funkcjonowania u powoda „Regulaminu”, a jedynie jego działania po-legającego na uzależnianiu zawierania umów najmu od zakupu akcji strony powo-dowej. Oznacza to, iż nakaz zawarty w decyzji mógł zostać wykonany w różny spo-sób, warunkiem wykonania nakazu nie była zmiana treści „Regulaminu”. W związku z tym zarzutem należy podkreślić, że przepis art. 102 ustawy od-nosi się wyłącznie do decyzji Prezesa UOKiK wydanych na podstawie art. 9 tej ustawy, zakazującego nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W ustępie 2 pkt 1-7 zostały wymienione przykła-dowo działania stanowiące nadużywanie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9. Wydana w stosunku do powoda decyzja [...] została oparta na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz art. 9 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy. Decyzja wskazuje w sentencji na „nadużywanie (...) pozycji dominującej na lokalnym rynku (...) poprzez ograniczanie, mimo posiadanych możliwości, sprzedaży usług udostęp-niania powierzchni (...)” oraz na „nadużywanie (...) pozycji dominującej na lokalnym rynku (...) poprzez uzależnianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej (...) od wykupienia pakietu akcji (...)”. Wypełnia to formułę art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy, we-dług której nadużywaniem pozycji dominującej jest uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rze-czowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Decyzja Prezesa UOKiK stała się prawomocna i podlegała przymusowemu wykonaniu. Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 102 ustawy w zakresie przyjęcia przez Sąd Apelacyjny, że określony w nim wymiar kary pieniężnej za każdy dzień praktyk ograniczających konkurencję stosuje się zarówno do naruszeń sprzed 1 maja 2004 r., jak i po tym dniu. W myśl art. 102 ustawy w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 93, poz. 891) Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębior-ców, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość od 10 11 do 1.000 euro za każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji, wydanych na podstawie między innymi art. 9 ustawy. Po zmianie wysokość kary pieniężnej została określona w granicach od 500 do 10.000 euro za każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji. Poza art. 6 ustawa nowelizująca nie zawiera innej normy o charakterze inter-temporalnym. Według tego przepisu do postępowań wszczętych przed dniem wej-ścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumen-tów w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Zdaniem skarżącej, przepis ten nie daje możliwości interpretacji przepisu prawa materialnego o wysokości kar pienięż-nych w związku z czym, w zakresie wymiaru kary, powinny znaleźć zastosowanie przepisy prawa karnego, w szczególności wyrażona w art. 4 § 1 k.k. zasada, że jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa to od daty jej wejścia w życie, tj. od 1 maja 2004 r. do postępowań wszczętych przed tym dniem stosuje się ustawę obowiązującą poprzednio, jeśli jest względniejsza dla sprawcy. Podobnie w myśl art. 2 § 1 Kodeksu wykroczeń jeżeli w czasie orzekania obowiązuje inna sankcja niż w czasie popełnienia wykroczenia, stosuje się ustawę nową, jednak należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeśli jest względ-niejsza dla sprawcy. Według wyraźnego brzmienia art. 6 ustawy nowelizującej „do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”. Zdaniem Sądu Najwyższego, z unormowania tego nie wynika jednak, iż wymienioną zasadę należy stosować rów-nież w zakresie wysokości nakładanych kar. Przepis art. 6 ma charakter przepisu proceduralnego (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z 9 marca 2004 r., III SK 19/04, Mon. Prawn. 2005 nr 7, s. 350), co przemawia przeciw obejmowaniu nim również sprawy wysokości kar pieniężnych. Kara pieniężna, przewidziana ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest karą w rozumieniu Kodeksu karnego. Czyny (za-chowania) określone w art. 9 ustawy nie są przestępstwami w rozumieniu Kodeksu karnego, ani nawet wykroczeniami w rozumieniu Kodeksu wykroczeń. Niewątpliwie kara pieniężna (przewidziana w art. 102 ustawy) stanowi sankcję, dolegliwość - i to znaczną - dla przedsiębiorcy. Można przyjąć, iż odnoszą się do niej pewne najbar-dziej podstawowe zasady stosowania sankcji. W powołanym orzeczeniu z 9 marca 2004 r. Sąd Najwyższy uznał, że w sytuacji braku w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów materialnoprawnej normy intertemporalnej, należało - w drodze analo-gii iuris - przyjąć zasadę zbieżną w zakresie stosowania kary do czynów sprzed wej- 12 ścia w życie tej ustawy z unormowaniami art. 4 § 2 Kodeksu karnego i art. 2 § 1 Ko-deksu wykroczeń, że stosuje się ustawę nową, chyba że dawna jest względniejsza dla sprawcy. Zasada ta została także wyrażona w aktach prawnomiędznarodowych, mianowicie w art. 7 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, według którego nie będzie się wymierzać kary surowszej od tej, którą można było wymierzyć w cza-sie, gdy czyn zagrożony karą został popełniony. Nie można jednak stosować innych jeszcze przepisów części ogólnej Kodeksu karnego, np. o czynie ciągłym, jak wska-zuje pozwana w odpowiedzi na skargę kasacyjną. Przepis art. 7 E.K.P.C. został powołany przez stronę pozwaną w odpowiedzi na skargę kasacyjną, przy czym - jej zdaniem - przy zastosowaniu tej zasady wyrok Sądu Apelacyjnego jest prawidłowy, bowiem wysokość kary pieniężnej ustalona przez ten Sąd jest niższa niż wymierzona przez Prezesa UOKiK. Nie został tym sa-mym naruszony zakaz orzekania kary surowszej od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy czyn zagrożony karą pieniężną został popełniony. Zdaniem Sądu Naj-wyższego, pogląd strony pozwanej nie jest trafny. Po pierwsze, w rozpoznawanej sprawie chodzi o czyn, który trwa pod rządem ustawy nowej, a nie o czyn który ustał, a nowe przepisy przewidują za jego popełnienie nową (wyższą) sankcję. Po drugie, stanowisko to pozostaje w sprzeczności z indywidualizacją kary w rozumieniu jej wymierzania z uwzględnieniem całego kontekstu, w jakim miało miejsce popełnienie czynu zabronionego ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów. Skoro ustawo-dawca w art. 102 ustawy określił tak dużą rozpiętość między najniższą, a najwyższą karą pieniężną za nadużywanie pozycji dominującej, zakładał, że konkretna jej wyso-kość będzie uwzględniała okoliczności towarzyszące popełnieniu czynu zabronione-go. Sąd Apelacyjny nietrafnie przyjął, że w sytuacji, kiedy czyn zabroniony, który zaistniał przed nowelizacją ustawy, był kontynuowany również po tym czasie, wyso-kość kary pieniężnej powinna zostać orzeczona według stawek wysokości kary obo-wiązujących po dniu 1 maja 2004 r. Zdaniem Sądu Najwyższego, wysokość kary pie-niężnej powinna zostać orzeczona osobno w stosunku do czynu zabronionego za okres do 31 kwietnia według wysokości stawki kary pieniężnej obowiązującej do tej daty i osobno za okres po 1 maja 2004 r., według stawki obowiązującej po tej dacie, jednak w każdym wypadku z uwzględnieniem okoliczności, w jakich miało miejsce nadużywanie przez powoda pozycji dominującej na rynku. Uzasadnia to, po myśli art. 39815 k.p.c., uchylenie zaskarżonego wyroku. 13 ========================================