II GSK 1130/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 9 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Gd 718/14 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 9 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 718/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia 8 maja 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Gdańsku udzielił spółce E. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego. Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w G. orzekł o cofnięciu zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 8 maja 2009 r. w części, tj. w zakresie dotyczącym 11 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Z zebranego materiału dowodowego wynikało bowiem, że skarżąca zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 11 wskazanych w decyzji punktach gry na automatach. W podstawie prawnej powołano art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ugh). Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie, podzielił w całości ustalenia faktyczne i podstawę prawną, powołane przez organ I instancji. Wskazał m. in., że niespornie skarżąca zaprzestała prowadzenia działalności w 11 punktach wymienionych w zezwoleniu. Ze względu na te ustalenia podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 59 pkt 4 ugh, zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Organ stwierdził, że w sprawie nie zaistniała okoliczność w postaci siły wyższej, o której mowa w ww. przepisie, gdyż za siłę wyższą nie można uznać braku rentowności spowodowanego niekorzystną zmianą sposobu i stawki opodatkowania urządzeń do gier na automatach o niskich wygranych. Organ stanął na stanowisku, że m. in. art. 59 pkt 4 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego i mógł zostać zastosowany. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosła spółka E. Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), przede wszystkim podkreślił, że z akt sprawy w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że spółka przez okres przekraczający 6 miesięcy - nie prowadziła działalności gospodarczej w 11 punktach objętych udzielonym jej pierwotnie zezwoleniem. Poza tym, zdaniem WSA, obie decyzje wydano na podstawie przepisów, które nie są sprzeczne z prawem europejskim. Sąd przywołał wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 i stwierdził, że w orzeczeniu tym Trybunał odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37; dalej: dyrektywa 98/34/WE) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C–217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ugh, tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. W wyroku tym Trybunał uznał, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ugh, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Poza tym Trybunał wypowiedział się wprost na temat technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ugh. Stosowany w sprawie art. 59 ust. 4 ugh nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się TSUE. Regulacja ta nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami (por. pkt. 36 cyt. wyroku ETS). Sąd nie podzielił poglądu skarżącej, jakoby art. 59 ust. 4 ugh należał do przepisów technicznych. Okoliczność zaś, że ugh może zawierać w swej treści przepisy techniczne nienotyfikowane Komisji, samo w sobie nie stanowi podstawy do odmowy zastosowania w całości tej ustawy, a w tym przypadku - art. 59 ust. 4. Sąd I instancji uznał też, że z punktu widzenia treści art. 59 ust. 4 ugh ustalenia faktyczne poczynione w sprawie należy uznać za wyczerpujące. W sprawie bezspornie ustalono, że skarżąca w odniesieniu do wymienionych 11 punktów gier przez długi czas nie prowadziła działalności objętej zezwoleniem na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych. Ustalono także w wyczerpujący sposób przyczyny tego stanu rzeczy, prawidłowo wykluczając możliwość zakwalifikowania ich jako skutków działania siły wyższej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Gdańsku do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego (w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa) przepisów prawa wspólnotowego, tj.: art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in finé) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z: - art. 59 pkt 4 i art. 135 ust. 2 ugh; - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w następujących sprawach: a. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, b. z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, c. z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08, d. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, e. z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04, f. z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, g. z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 - Deklaracją do Traktatu z Lizbony (Dz.U. UE C 326, tom 55, 26 października 2012) odnoszącej się do zasady pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego na warunkach ustanowionych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości - poprzez ich błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 59 ust. 4 ugh nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 59 pkt 4 ugh oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, mimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany, a charakter prawny tego przepisu nie różni się istotnie od przepisu art. 135 ust. 2 ugh, o którym bezpośrednio wypowiedział się TSUE, albowiem jest z nim funkcjonalnie związany (funkcjonalną konsekwencją zastosowania art. 135 ust. 2 ugh, zakazującego zmian lokalizacji punktów gier, jest stosowanie art. 59 ust. 4 ugh, co z kolei - z uwagi na cofnięcie zezwolenia - uniemożliwi odwrócenie skutków bezprawnego stosowania, tj. bezskuteczności, art. 135 ust. 2 ugh); II. naruszenie prawa materialnego (w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa) poprzez błędną wykładnię art. 59 pkt 4 ugh lub błędne zastosowanie tego przepisu do (nie w pełni ustalonego) stanu faktycznego sprawy, i lakonicznie przyjęcie w sposób dorozumiany bliżej nieokreślonego znaczenia pojęcia "siły wyższej" jako nieznajdującego zastosowania w sprawie, w sytuacji gdy do przesłanek egzoneracyjnych tego przepisu, wyłączających skutek przewidziany art. 59 pkt 4 ugh, do których należy również zaliczyć zaprzestanie prowadzenia działalności w danych punktach z przyczyn niezależnych od skarżącej, także związanych z bezprawną działalnością organów państwa (w tym m. in. w zakresie stwierdzenia wygasania lub cofania poświadczeń rejestracji automatów gier oraz braku możliwości uzyskania nowych poświadczeń rejestracji w związku ze sposobem wyznaczania jednostek badających przez Ministra Finansów oraz bezprawnej odmowy zmiany lokalizacji punktów gier), IIl. naruszenie prawa materialnego - art. 59 pkt 4 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ugh - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego. IV. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 ppsa w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ nie dopuścił się istotnych uchybień proceduralnych, pomimo że organowi można zarzucić: - brak zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego, w tym w szczególności w zakresie dotyczącym zakresu czasowego oraz przyczyn braku eksploatacji automatów do gier w punktach gier; - poprzez brak dokonania niezbędnych do wydania decyzji ustaleń faktycznych w zakresie przyczyn niewykonywania działalności przez okres dłuży niż 6 miesięcy, a które to przyczyny były związane z działalnością organów państwa, co stanowi przesłankę egzoneracyjną (i to w rozumieniu orzecznictwa sądowego - selektywnie - powoływanego przez organ administracji), tj. naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z zastosowaniem art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych; - oczywiście błędne i niespójne w świetle obiektywnych danych oraz niewystarczające w świetle braku właściwych ustaleń faktycznych przyjęcie, że przepis art. 59 pkt 4 ugh nie jest przepisem technicznym. W piśmie z dnia 4 maja 2015 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Podstawy, na których oparto skargę kasacyjną, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku. Zarzuty postawione Sądowi I instancji w pkt I i III petitum skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego sądu, że art. 59 ust. 4 ugh - stanowiący podstawę materianoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji. Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne. Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji co do braku technicznego charakteru art. 59 ust. 4 ugh jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie NSA. Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia. Także pozostałe wyroki TSUE, powołane w skardze kasacyjnej, nie odnosiły się do regulacji analogicznych jak art. 59 ust. 4 ugh. Treść art. 59 ust. 4 ugh - zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 ugh. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3. miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2016 r, sygn. akt II GSK 426/15). W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji. Nietrafny jest też zarzut wadliwego zastosowania art. 59 pkt 4 ugh (pkt II petitum skargi kasacyjnej) sprowadzający się w istocie do podważania prawidłowości rozumienia "siły wyższej". Brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia bowiem odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady – może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela jednak stanowisko Sądu I instancji, że zaprzestanie działalności punktu gier ze względów ekonomicznych oraz wejście w życie ustawy o grach hazardowych i wprowadzony przez ustawę zakaz zmiany zezwoleń co do miejsca prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych nie mieszczą się w tym nawet szeroko rozumianym pojęciu "siły wyższej" i nie można określać ich jako wypełniających warunki siły wyższej usprawiedliwiających określone działanie. Biorąc pod uwagę niesporny stan faktyczny - odpowiadający hipotetycznemu stanowi faktycznemu wyrażonemu w art. 59 ust. 4 ugh - zarzut naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 Ordynacji podatkowej, nie może odnieść oczekiwanego skutku. Poza sporem bowiem spółka we wskazanych punktach nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres ponad 6 miesięcy i nie wykazała aby ten stan rzeczy był wynikiem siły wyższej. Błędnie natomiast zakładano, że sam fakt zaprzestania wykonywania działalności z przyczyn niezależnych od siebie można utożsamiać ze spełnieniem przesłanki wykluczającej cofnięcie (także częściowe) zezwolenia. Odnośnie zaś zarzutu naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego przez brak właściwych ustaleń faktycznych pozwalających przyjąć, że przepis art. 59 pkt 4 ugh nie jest przepisem technicznym należy wskazać, że kwestia oceny charakteru technicznego/nietechnicznego nie jest kwestią faktu. Z tych wszystkich względów, skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.