II GSK 1157/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędziowie NSA Czesława Socha Gabriela Jyż Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółki z o.o. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 22 marca 2012 r. sygn. akt VIII SA/Wa 12/12 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. w S. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz E. Spółki z o.o. w S. 1.050 (jeden tysiąc pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego I Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę E. spółki z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy. Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco: skarżąca spółka w dniu 2 czerwca 2009 r. zgłosiła do rejestracji znak towarowy słowny EKOFLORA przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 31- cebulki kwiatowe, kwiaty naturalne, kwiaty suszone do dekoracji, wieńce do kwiatów naturalnych, rośliny, rośliny strączkowe świeże, rośliny suszone do dekoracji, winorośle, wodorosty spożywcze dla ludzi lub zwierząt, zarodki, zboże w ziarnach nieprzetworzone, ziarna (nasiona), ziarna (zboża), ziarna do żywienia zwierząt, zioła ogrodowe świeże, korzenie jadalne, krzewy, krzewy róż, rabarbar, sadzonki, sałata oraz siano. Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] maja 2011 r. odmówił skarżącej udzielenia prawa ochronnego. Organ przyjął, że zgłoszony znak nie ma dostatecznych znamion odróżniających, stanowi bowiem jedynie słowne i bezpośrednie wskazanie na towary, do których oznaczenia został przeznaczony. Ponadto uznał, że przedrostkiem "eko" nie powinny być znakowane towary niespełniające warunków zawartych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 834/2007 z dnia 28 czerwca 2007 r. w sprawie produkcji ekologicznej i znakowania produktów ekologicznych (Dz. U. L 2007.189.1, dalej: rozporządzenie nr 834/2007). Urząd Patentowy RP po ponownym rozpoznaniu sprawy, objętą skargą decyzją, utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. Organ stwierdził, że zgłoszone oznaczenie jest znakiem opisowym, słownym, którego wyraz graficzny jest niedookreślony. Składa się ze słów, które mają określone znaczenie. Słowo "eko" oznacza pierwszy człon wyrazów złożonych, wskazujący na ich związek znaczeniowy ze środowiskiem naturalnym lub jego ochroną. Słowo "flora" natomiast to ogół gatunków roślin charakterystycznych dla danego obszaru, środowiska lub okresu geologicznego. Użyty w oznaczeniu "ekoflora" przedrostek "eko" nie posiada sam w sobie żadnej zdolności odróżniającej i dodanie go do jakiegokolwiek wyrazu, nie nadaje nowemu połączeniu rozróżnialności, wobec czego oznaczenie "ekoflora" nie może być znakiem towarowym. Oddalając skargę Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm., dalej: Prawo własności przemysłowej), nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie maja dostatecznych znamion odróżniających. W myśl natomiast ust. 2 pkt 2 tego przepisu, z zastrzeżeniem art. 130, nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Dokonując oceny znaku Sąd wskazał, że został on przeznaczony do oznaczeń towarów w klasie 31, wobec czego organ zasadnie przyjął, iż towary te przeznaczone są dla praktycznie nieograniczonego grona konsumentów, a tym samym dla jego oceny należało zastosować model przeciętnego konsumenta. Sąd I instancji podzielił pogląd organu, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Oznaczenie pozbawione jest bowiem cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od skarżącej spółki. Sąd I instancji wskazał, że przeciętny nabywca nie zagłębia się w analizę poszczególnych detali oznaczenia, a jedynie zauważa cechy dominujące i odróżniające, które są najłatwiej zapamiętane, czyli początkowy zestaw liter "eko" powszechnie rozumiany jako skrót od ekologii, natomiast drugi człon "flora" informuje o rodzaju towaru, ogółu roślin. Wobec tego, że zgłoszony znak, rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla jakich miał być zarejestrowany, a dodatkowo opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, Sąd uznał, że nie jest nośnikiem informacji o źródle pochodzenia w znaczeniu przyjętym przez Prawo własności przemysłowej. Odnosząc się do znajdujących się w aktach dokumentów przedłożonych przez stronę, na okoliczność nabycia przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, Sąd wskazał, że przedstawiają one znak słowno - graficzny, a znak zgłoszony do ochrony jest wyłącznie znakiem słownym, nieposiadającym żadnej formy graficznej, która pozwoliłaby mu nabyć zdolność odróżniającą, a tym bardziej wtórną zdolność odróżniającą. Sąd I instancji stwierdził także, że ocena dowodów, jakiej dokonał organ nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów, a tym samym nie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.) zaś uzasadnienie decyzji odpowiadało wymogom z art. 107 § 3 tej ustawy. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.). II Skargą kasacyjną spółka E. zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na niestwierdzeniu naruszenia przez Urząd Patentowy RP przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. i w zw. z art. 252 Prawa własności przemysłowej oraz art. 130 zdanie 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie przez Urząd Patentowy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności przez zaniechanie wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego, a także niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności związanych z oznaczeniem towarów w obrocie znakiem towarowym, a w konsekwencji błędne ustalenie na podstawie zebranego materiału dowodowego, że zgłaszane oznaczenie nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, prowadzące do oddalenia skargi, podczas gdy dokonanie przez Urząd Patentowy oraz WSA prawidłowej oceny zgodnie z dyrektywami dotyczącymi badania zdolności odróżniającej, w szczególności dokonanie badania znaku towarowego jako integralnej całości, prowadzić powinno do wniosków odmiennych; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na niestwierdzeniu naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. i w zw. z art. 252, a także art. 144 Prawa własności przemysłowej, poprzez zaniechanie przez Urząd Patentowy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności przez zaniechanie wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego w aspekcie badania czy znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą poprzez jego rzeczywiste i konsekwentne używanie i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy prawidłowo dokonana ocena całości materiału dowodowego prowadzić powinna do uznania, że znak towarowy mógł nabyć wtórną zdolność odróżniającą; 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4, art. 1 i art. 3 p.p.s.a. a także art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej; p.u.s.a.) polegające na samodzielnej ocenie przez WSA przedstawionego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego (załączonego do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) dotyczącego nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej, w sytuacji, w której oceny takiej w ogóle nie dokonał Urząd Patentowy w postępowaniu administracyjnym, podczas gdy rolą sądu administracyjnego nie jest czynienie własnych ustaleń faktycznych w oparciu o niezbadany przez organ materiał dowodowy, a ocena legalności, prawidłowości wydawanych przez organy administracyjne decyzji; tym samym WSA powinien jedynie ocenić prawidłowość oceny tego materiału dowodowego przez Urząd Patentowy, a nie dokonywać takiej oceny samodzielnie i pozbawiać skarżącego możliwości ustosunkowania się do takiej oceny w toku postępowania administracyjnego; 4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na niestwierdzeniu naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. i w zw. z art. 252 Prawa własności przemysłowej, poprzez zaniechanie przez Urząd Patentowy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności przez zaniechanie wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego, a także poprzez zaniechanie wezwania skarżącej do przestawienia dodatkowego materiału dowodowego przemawiającego za nabyciem znaku towarowego wtórnej zdolności odróżniającej w sytuacji, jeśli Urząd Patentowy uznał, że przedstawiony przez skarżącą materiał dowodowy jest niewystarczający do poczynienia takiego ustalenia i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy na organie administracji publicznej ciąży obowiązek wezwania strony postępowania do przedłożenia dodatkowych dowodów, gdy materiał dowodowy przez nią przestawiony jest zdaniem organu niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego zgodnego z twierdzeniem strony; 5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na niestwierdzeniu naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 8 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. i w zw. z art. 252 Prawa własności przemysłowej poprzez niewskazanie przez organ, dlaczego i na jakiej podstawie nie uznał przedstawionych przez skarżącą dowodów przemawiających za wtórną zdolność odróżniającą i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organ administracji publicznej ustalając stan faktyczny ma obowiązek wskazać, na których dowodach się oparł i którym dowodom odmówił wiarygodności, co jak również przestrzegać zasady prowadzenia przez organy administracji publicznej postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej; 6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na niestwierdzeniu naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. i w zw. z art. 252 Prawa własności przemysłowej, poprzez wydanie decyzji niekompletnej w zakresie wskazania podstawy prawnej, w oparciu, o którą organ odmówił rejestracji znaku towarowego zawierającego przedrostek "eko" i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy organy administracji publicznej mają obowiązek działania na podstawie i w granicach przepisów prawa zobowiązane są w szczególności do przytoczenia przepisów prawa, na których opierają swoje rozstrzygnięcie; 7. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na niestwierdzeniu naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów prawa materialnego, tj. art. 121 Prawa własności przemysłowej poprzez błędne uznanie prawidłowości jego niezastosowania przez Urząd Patentowy i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy Urząd Patentowy błędnie nie zastosował tego przepisu w istniejącym stanie faktycznym sprawy; 8. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na niestwierdzeniu naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 i w zw. z art. 130 zdanie 2 Prawa własności przemysłowej, poprzez błędne uznanie prawidłowości ich zastosowania przez Urząd patentowy i w konsekwencji oddalenie skargi, podczas gdy Urząd Patentowy błędnie zastosował te przepisy w istniejącym stanie faktycznym sprawy. Zarzucono ponadto naruszenie prawa materialnego: 1. art. 121 Prawa własności przemysłowej, poprzez jego niezastosowanie w istniejącym stanie faktycznym sprawy i błędne uznanie, że znak towarowy nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, a w konsekwencji odmowę uchylenia decyzji organów I i II instancji; 2. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 i w zw. z art. 130 zdanie 2 Prawa własności przemysłowej, poprzez ich zastosowanie w istniejącym stanie faktycznym sprawy i błędne uznanie, że znak towarowy nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej oraz, że mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, a w konsekwencji odmowę uchylenia decyzji organów I i II instancji. Podnosząc te zarzuty skarżąca domagała się uchylenia wyroku Sądu I instancji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi oraz zasądzenia kosztów postępowania. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 2 p.p.s.a.. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję odmawiającą udzielenia prawa ochronnego za znak towarowy słowny EKOFLORA. Z treści decyzji wydanych przez Urząd Patentowy z dnia 30 maja 2011 r. jak i z dnia 28 października 2011 r., wynika, wprost, że powodem odmowy udzielenia prawa ochronnego było przyjęcie, że zgłoszone oznaczenie nie ma dostatecznych znamion odróżniających, gdyż stanowi jedynie słowne i bezpośrednie wskazanie na towary, do których oznaczenia został przeznaczony. Przyjęto więc, że zgłoszone do ochrony oznaczenie jest znakiem opisowym. Konsekwentnie dla zaprezentowanego poglądu organ w obu decyzjach jako podstawę materialnoprawną odmowy wskazał art. 129 ust.1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 Prawa własności przemysłowej. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. W myśl natomiast art. 129 ust. 2 pkt 2 omawianej ustawy, odnoszącego się do oznaczeń opisowych, z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zarówno w pierwszej decyzji jak i w decyzji wydanej na skutek wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Urząd Patentowy wskazał także na niedopuszczalność rejestracji znaków z oznaczeniem "eko" wynikającą wprost z prawa unijnego – rozporządzenia nr 834/2007. Zgodnie z art. 23 ust. 1 tego rozporządzenia "do celów niniejszego rozporządzenia uznaje się, że produkt opatrzony jest terminem odnoszącym się do ekologicznej metody produkcji, jeżeli przy znakowaniu, w materiałach reklamowych lub dokumentach handlowych taki produkt, jego składniki lub materiały paszowe opisywane są za pomocą terminów sugerujących nabywcy, że produkt ten, jego składniki lub materiały paszowe zostały uzyskane zgodnie z przepisami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Zwłaszcza terminy wymienione w załączniku, ich pochodne lub wersje skrócone, jak np. "bio" i "eko", używane samodzielnie lub łącznie, mogą być stosowane na terenie Wspólnoty i we wszystkich językach Wspólnoty w znakowaniu i reklamie produktu, który spełnia wymogi określone na mocy niniejszego rozporządzenia lub zgodnie z niniejszym rozporządzeniem". Stosownie do tego przepisu prawodawca unijny w art. 23 ust. 2, odnoszącym się do stosowania terminów związanych z produkcją ekologiczną, wprowadził zakaz stosowania tych terminów m.in. w znakach towarowych mogących wprowadzić w błąd konsumenta lub użytkownika poprzez sugerowanie, że produkt lub składniki spełniają wymogi wymienione w tym rozporządzeniu. Podkreślenia wymaga, że w przepisach prawa krajowego, w art. 131 ust. 1 pkt 3 Prawa własności przemysłowej, możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd stanowi negatywną przesłankę do udzielenia praw ochronny na oznaczenie. Konfrontując treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji, z omówionymi powyżej regulacjami prawnymi stwierdzić należy, że podstawą odmowy udzielenia prawa ochronnego było stwierdzenie przez organ, że zgłoszone oznaczenie ma charakter opisowy, a nadto w jego skład wchodzi termin "eko", którym nie mogą być oznakowane towary niespełniające wymogów określonych w rozporządzeniu nr 834/2007. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego każda z wymienionych podstaw stanowi, co do zasady, wystarczającą i samodzielną przesłankę do odmowy udzielenia prawa ochronnego. Przenosząc wskazane przez organ powody odmowy udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy na zakres kontroli dokonanej przez Sąd I instancji Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że oprócz stwierdzenia, że "prawidłowo także organ wskazał i uzasadnił niedopuszczalność rejestracji znaków z oznaczeniem typu EKO wynikającą z przywołanych przepisów prawa wspólnotowego tj. rozporządzenia nr 834/2007 Rady (WE)", w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie zawarto żadnych rozważań, co do przyjętego przez organ stanowiska, że przepisy tego rozporządzenia mają w sprawie zastosowanie. Sąd I instancji nie wskazał powodów, dla których uznał, że poszczególne towary wymienione w zgłoszeniu mieszczą się w katalogu produktów pochodzenia rolnego wymienionych w art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia, a skarżąca spółka jest podmiotem gospodarczym, o którym mowa w art. 1 ust. 3 rozporządzenia. Lakoniczne stwierdzenie o prawidłowości poglądu organu uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku w omawianym zakresie, a to oznacza, że uzasadniony jest zarzut skargi kasacyjnej obejmujący w tej części naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.. Przedwczesnymi natomiast są zarzuty wskazujące, iż przepisy tego rozporządzenia nie mają zastosowania do towarów (produktów) objętych zgłoszenie. W kwestii tej nie wypowiedział się bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku, a zatem wobec braków w tym zakresie przyjętych motywów rozstrzygnięcia, pozostaje ona poza kontrolą instancyjną. Przyjmując z przyczyn powyżej podanych, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest usprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej zaprezentowanego w jej uzasadnieniu, co do braku możliwości stosowania przepisów rozporządzenia nr 834/2007 przez "urzędy powołane do rejestracji znaków towarowych". Pozostaje ono bowiem w sprzeczności z treścią art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdza natomiast, że elementem niezbędnym do przyjęcia, że występuje określony w art. 23 ust. 2 tego rozporządzenia zakaz używania terminu "eko" jest ustalenie, że zgłoszone oznaczenie składające się z tego terminu, obejmuje produkty, do których ma zastosowanie rozporządzenie nr 834/2007. Dlatego też chybione jest powoływanie się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej na przykłady zarejestrowanych znaków towarowych, w których występuje przedrostek "eko", w sytuacji, gdy już tylko pobieżna lektura towarów czy usług, dla oznaczenia, których zostały zarejestrowane wskazuje, że pozostają one poza zakresem obowiązywanie rozporządzenie nr 834/2007 (np. EKO- KONSULTANT - dla usług analiz ekonomiczno- finansowych, projektowania urządzeń itd., czy BORYGO - EKO dla płynów do układu chłodzenia pojazdów mechanicznych i mieszanek chemicznych zapobiegających zamrażaniu wody). Również nie można w pełni zaaprobować poglądu autora skargi kasacyjnej o wadliwości decyzji administracyjnej z tego tylko powodu, że nie powołano w niej pełnej podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia, jeżeli taka podstawa istniała. Na marginesie jedynie dodać należy, o czym już była mowa, że również w krajowym porządku prawnym istnieje podstawa prawna do odmowy udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie mogące wprowadzać odbiorców w błąd. Konkludując ten wątek rozważań stwierdzić należy, że o ile organ z dwóch odrębnych przyczyn odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, to kontrola zaskarżonej decyzji dokonana przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku odnosi się w istocie jedynie do odmowy udzielenia prawa ochronnego z uwagi na opisowy charakter znaku, a to przesądza, że zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. jest usprawiedliwiony. Za usprawiedliwione Naczelny Sąd Administracyjny uznał także wszystkie te zarzutu, które, rzecz upraszczając, odnoszą się do przesądzenie przez Sąd I instancji, że zgłoszone oznaczenie nie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej (zarzuty określone w punkcie 2 - 5 skargi kasacyjnej). Zgodnie z art. 130 zdanie drugie Prawa własności przemysłowej "odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu". Z literalnego brzmienie tego przepisu wynika wprost, że możność nabycia wtórnej zdolności odróżniającej odnosi się do znaków towarowych o charakterze opisowym, a ta okoliczność ma istotne znaczenie dla oceny wpływy wytkniętych w skardze kasacyjnej naruszeń na wynik sprawy. Podkreślenia bowiem wymaga, że według organu i Sądu I instancji zgłoszony znak stanowi oznaczenie opisowe. Z akt sprawy wynika, że po doręczeniu skarżącej decyzji z dnia 30 maja 2011 r., w której organ wyraził pogląd o opisowym charakterze zgłoszonego oznaczenia, spółka do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dołączyła szereg dokumentów – faktur, materiałów reklamowych, sprawozdań finansowych - w celu wykazania, rzeczywistego i konsekwentnego używania zgłoszonego oznaczenia. Podniosła, że jest przedsiębiorstwem działającym od lat na krajowym rynku kwiatowym. Powstała w 1994 r. i od tej daty znakowała produkty oznaczeniem EKOFLORA, posiada sieć placówek, i wszystkie te placówki prowadzą aktywną działalność i sprzedają towary oznaczone znakiem EKOFLORA. We wniosku, nie rezygnując z poglądu, że zgłoszone oznaczenie ma pierwotną zdolność odróżniającą skarżąca wykazywała zatem, że istnieją podstawy, do przyjęcia, że używane od lat oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą, przy czym dla wykazania tej okoliczności przedłożyła dowody, mających w jej ocenie potwierdzić to stanowisko. W zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy w ogóle nie odniósł się ani do przedłożonych dokumentów, ani też do zawartych we wniosku twierdzeń o spełnieniu przez zgłoszone oznaczenie przesłanek określonych w art. 130 zdanie drugie Prawa własności przemysłowej. Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji nie tylko zaniechał oceny, czy pominięcie tych dowodów i twierdzeń strony mogło mieć znaczenie dla wyniku sprawy, ale wychodząc poza ustalenia organu dokonał samodzielnych ustaleń, co do nabycia przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. Ocenił przedłożone w toku postępowania, a pominięte przez organ, dokumenty i w efekcie tej oceny uznał, że znak słowny EKOFLORA nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Takie działanie, jak trafnie wskazano w uzasadnieniu skargi kasacyjnej naruszało przepisy ustawy procesowej - p.p.s.a.- wymienione w omawianych zarzutach. Pozostając przy problemie obejmującym spełnienie przez zgłoszone oznaczenie przesłanki wtórnej zdolności odróżniającej, o której mowa w art. 130 zdanie drugie Prawa własności przemysłowej, Naczelny Sąd Administracyjny za przedwczesny uznał zarzut naruszenia przez Sąd I instancji tego przepisu postawiony w obrębie podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.. Skoro, bowiem organ nie dokonywał ustaleń co do nabycia przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, a pogląd Sądu I instancji w tym zakresie nie jest następstwem kontroli ustaleń dokonanych przez organ, to powieleniem wadliwości zawartej w wyroku Sądu I instancji byłoby przesądzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny istnienia czy też nieistnienia przesłanek określonych w art. 130 zdanie drugie Prawa własności przemysłowej. Przechodząc do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej wskazać należy, że obejmują one zagadnienie związane z przyjęciem przez organ, zaaprobowanym przez Sąd I instancji, że zgłoszone przez spółkę E., działającą według jej twierdzeń od 1994 r. pod tą nazwą i oznaczającą towary od tego czasu znakiem EKOFLORA, oznaczenie ma opisowy charakter. Zauważyć, zatem należy, że stosownie do treści art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej w pojęciu znaków opisowych mieszczą się te oznaczenia, które wskazują na poszczególne cechy zgłaszanych towarów lub usług, w szczególności wymienione w tym przepisie, przy czym oznaczenia te powinny wskazywać bezpośrednio na cechy zgłaszanych towarów, w tym nazwy rodzajowe lub nazwy pochodzenia. Pozostaje dalej aktualny pogląd wyrażony w doktrynie, o wąskim rozumieniu zakazu udzielania prawa ochronnego na znaki towarowe, postrzegając go jako ograniczenie podstawowej w prawie znaków towarowych zasady swobody wyboru znaku towarowego. Podkreśla się, że zakaz ten powinien dotyczyć oznaczeń, które są aktualnie, konkretnie i bezpośrednio opisowe (por. W. Włodarczyk, Zdolność odróżniająca znaku towarowego, Oficyna Wydawnicza Verba, Lublin 2001). Za nieobjęte zakazem rejestracji znaków towarowych opisowych uważa się w orzecznictwie oznaczenia aluzyjne lub sugerujące. Z zaprezentowanych rozważań wynika, że dla ustalenia opisowego charakteru oznaczenia należy ustalić w stosunku do każdego towaru objętego zgłoszeniem, czy oznaczenie to wskazuje na rodzaj towaru, lub też opisuje inne elementy przykładowo wymienione w otwartym katalogu przepisu art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej. W rozpoznawanej sprawie uznano, że oznaczenie EKOFLORA dla wszystkich towarów objętych zgłoszeniem ma charakter opisowy, gdyż składa się ze słów mających określone znaczenie: "eko" i "flora". Rację ma autor skargi kasacyjnej wywodząc, że w rozważaniach Sądu zabrakło oceny oznaczenia jako całości. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa nadto, że zabrakło również rozważań odnoszących się do poszczególnych towarów objętych zgłoszenie. Te uwagi jednak nie mają znaczenia do czasu ustalenia, czy istniała podstawa do zakwestionowania możliwości użycia terminu "eko" określona w przepisach prawa unijnego. Z tego też powodu zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące ustalenia i subsumcję przesłanek z art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej są przedwczesne. Inaczej rzecz ujmując, dla ustalenia istnienia pierwotnej zdolności odróżniającej oznaczenia EKOFLORA dla towarów objętych zgłoszeniem niezbędne jest najpierw przesądzenie czy w tej sprawie ma zastosowanie rozporządzenie nr 834/2007. Wobec oparcia skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych podstawach, o których mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 a rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490).