II GSK 1384/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt III SA/Po 775/17 w sprawie ze skargi R. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 22 sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od R. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt III SA/Po 775/17, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę R. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z 22 sierpnia 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył R. M. i zaskarżając to orzeczenie w całości, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania; ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie decyzji obu instancji, a także zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, 2. art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu Ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał, 4. art. 133 § 1 ustawy z 29 sierpnia1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., Nr 749 ze zm., dalej: o.p.), w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., 5. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust.2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; 6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w Ustawy zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.; 8. przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę; 9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.; 10. przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry; 11. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust.6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; 12. przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust.6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności; 13. art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust.1 pkt. 1 i ust.2 pkt 1 u.g.h. Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie oraz orzeczenie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna jest niezasadna. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania – określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. – jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.). Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając niniejszą sprawę, związany był granicami skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten określa zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej. Wskazana regulacja – mająca charakter normy szczególny – wyłącza odpowiednie stosowanie art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a., w zakresie obejmującym te elementy uzasadnieniu orzeczenia, które wykraczają poza ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, dając możliwość ich pominięcia przez NSA, jeżeli są zbędne z punktu widzenia istoty rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przesłanka ta została spełniona w niniejszej sprawie. Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Istotna jest także przypisanie zarzutów do konkretnych okoliczności danej sprawy, bowiem tylko wtedy jest możliwa zindywidualizowana ocena w kontekście naruszeń prawa w tej sprawie, nie zaś abstrakcyjna ocena problemu prawnego. Należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), przez co należy rozumieć związek przyczynowy pomiędzy domniemanym uchybieniem, a wydanym w sprawie orzeczeniem, uzasadniający hipotetyczną możliwość odmiennego rozstrzygnięcia sprawy, gdyby uchybienie to nie miało miejsca (zob. wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie brak jest podstaw uzasadniających tezę autora skargi kasacyjnej o naruszeniu przez sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, w sposób wskazany w skardze kasacyjnej, a tym bardziej więc o wpływie naruszenia na wynik sprawy. Podniesione w ramach skargi kasacyjnej twierdzenia o naruszeniu przepisów Ordynacji podatkowej, które to uchybienia miały mieć wpływ na przeprowadzone postępowanie dowodowe, w tym zebrany w nim materiał dowodowy i jego ocenę, nie wykraczają poza uogólnioną polemikę ze stanowiskiem organów oraz sądu pierwszej instancji, w ramach której autor skargi kasacyjnej podnosi jedynie zarzut – w ocenie NSA całkowicie nietrafny – nieprzesłuchania skarżącego, chociaż w jego ocenie byłby to kluczowy dowód "z punktu widzenia jego ewentualnej odpowiedzialności" (strona 22 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Sąd pierwszej instancji, opierając się na ustaleniach poczynionych przez organ w toku kontroli i przeprowadzonego postępowania administracyjnego przyjął, że gry prowadzone na ujawnionym automacie były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący był podmiotem urządzającym te gry. Ustalenia te wynikały z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w toku kontroli z 23 listopada 2015 r., eksperymentu oraz treści umowy najmu z 1 listopada 2015 r. (nr 004098), dotyczącej lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy, nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Skutecznie nie podważono także ustalenia organów w zakresie uznania skarżącego za "urządzającego gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadnie zatem organy wszczęły postępowanie z jego udziałem skarżącego jako strony i prawidłowo skierowano do niego kwestionowane decyzje administracyjne. Powyższe czyni niezasadnym zarzut sformułowany w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład NSA orzekający w tej sprawie podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Organ stwierdził, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor – uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej – wskazał jedynie, że: "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Pogląd ten nie podważa skutecznie wyżej przedstawionego stanowiska, utrwalonego już w orzecznictwie NSA (zob. np. wyroki NSA: z 25 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 1025/17, z 4 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 2644/17, z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 42/17). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej należało uznać za niezasadny. Konsekwencją ustaleń, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważyć należy, że pogląd ten był prezentowany, jakkolwiek niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych i w związku z wystąpieniem wspomnianej rozbieżności, podjęta została – na skutek wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego – uchwała NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stanowiącą (w punkcie 2), że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałę powyższą NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela. Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej oparte na tezie o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie strony – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Nie ma racji autor skargi kasacyjnej podważając zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, czyli istnienia podstawy materialnoprawnej wydanych rozstrzygnięć, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., jako podlegających notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na techniczny charakter nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 11 u.g.h., który w tej sytuacji był bezskuteczny i nie mógł być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w której NSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który ma charakter techniczny. NSA wielokrotnie wyjaśniał już tę kwestię w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały (por. np. wyroki NSA: z 10 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 174/17; z 13 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1276/17; z 24 maja 2019 r. o sygn. akt II GSK 1728/17 i II GSK 2206/17; z 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 9/17; z 14 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 264/17). Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. W ramach tego zarzutu autor skargi kasacyjnej uznaje, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny poglądu tego nie podziela i stwierdza, że z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wskazane uprawnienie wynika z przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, bowiem w myśl art. 2 u.s.c., służbie tej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega według reguł rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania właściwemu ministrowi konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec tego zarzuty postawione w punkcie 3, 8 i 12 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).