II GSK 1507/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1326/14 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r., w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2013 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził od Ministra Finansów na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na należących do skarżącej automatach Apex Hot Magic Fruits nr [...], [...], [...], [...], [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych). Po rozpatrzeniu materiału dowodowego zebranego w sprawie, Minister Finansów decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. rozstrzygnął, że gry prowadzone na urządzeniach Apex Hot Magic Fruits o nr [...], [...], [...], [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Ministra Finansów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną, wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów doszło do mogącego mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 ugh, przez brak oparcia rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Sąd stwierdził, że zawsze gdy chodzi o rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach podstawą takiego rozstrzygnięcia jest (musi być) badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą, od czego w świetle przepisów ugh i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie ma wyjątków, gdyż przepisy te nie przewidują, żeby organ ten mógł w określonej sytuacji wypowiedzieć się o charakterze gier na automacie bez dokonania takiego badania. Zatem, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Oparcie - w tej sytuacji – przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie tylko na dowodach uzyskanych w sprawie karnej skarbowej, było, zdaniem Sądu, wadliwe. Rozpoznając ponownie sprawę Minister Finansów podda przedmiotowe urządzenie badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą. Sąd stwierdził, że akcentowane w sprawie przez organ trudności, w tym brak współdziałania strony skarżącej w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia stosowania w sprawie ww. przepisów ustawy o grach hazardowych, które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących; zatem niepozwalających w tym zakresie na jakiekolwiek odstępstwa. W podstawie prawnej wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa). II Skargę kasacyjną wniósł Minister Finansów zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu: I. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ppsa) poprzez: 1. art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, polegające na dokonaniu błędnej wykładni omawianych przepisów, skutkującej uznaniu, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie, niezbędnym do jego zakończenia dowodem jest badanie techniczne automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w sytuacji gdy z treści tych przepisów wynika, że dowód ten nie jest bezwzględnie wymagany; 2. art. 23b ust. 1 i 3 ugh, polegające na jego zastosowaniu w przedmiotowej sprawie, w sytuacji gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadzi do wniosku, że omawiany przepis zastosowania w niniejszej sprawie nie znajduje. II. naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa) w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 2 ust. 6 i ust. 7 przez ich błędne zastosowanie i uchylenie decyzji na skutek uznania, że elementem rozstrzygnięcia na podstawie powołanych przepisów, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą do wydania decyzji, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą, a brak takiego badania oznacza, że nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy, podczas gdy Minister Finansów rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornych urządzeniach działał na podstawie przepisów prawa tj. zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, natomiast dowód z badania technicznego automatu objętego decyzją, nie jest wyłącznym dla poczynienia przez Ministra Finansów ustaleń w postępowaniu prowadzonym z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier, a w konsekwencji brak takiego badania nie oznacza, że nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy; 2. naruszenie art.141 § 4 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku jakie przepisy postępowania zostały przez organ naruszone, podczas gdy przywołując art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w uzasadnieniu wyroku należy wyjaśnić podstawę prawną rozstrzygnięcia; 3. naruszenie art.153 ppsa poprzez nałożenie na Ministra Finansów obowiązku poddania urządzeń badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, podczas gdy z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów postępowania z urzędu nie wynika taki obowiązek. 4. naruszenie art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 262 § 1 pkt 2 Op poprzez przekroczenie przez WSA granic sprawy, ponieważ przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ugh jest rozstrzygnięcie czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, a nie rozstrzyganie zasadności i badanie kwestii możliwości nałożenia kary porządkowej w postępowaniu na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 Op. Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych. III W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych. Spółka wniosła również o przeprowadzenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania jest zasadny. Podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, w znacznej mierze są bowiem usprawiedliwione. Przede wszystkich trafny jest zarzut dokonania przez Sąd I instancji błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sąd Administracyjnego - wbrew stanowisku przedstawionemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - z treści art. 2 ust. 2 i 6 ustawy o grach hazardowych należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą, z podanych niżej względów. Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Na gruncie powyższej regulacji nie budziło wątpliwości, że - z racji odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 8 ustawy o grach hazardowych) - w postępowaniach zmierzających do rozstrzygnięcia decyzją przez właściwego Ministra o charakterze gry lub zakładu katalog dowodów jest otwarty. Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 ustawy o grach hazardowych - dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie wszczynanych z urzędu ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych) musi być - jak w przypadku każdego wyjątku - interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawienia takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych - przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu - nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony. Za trafnością przedstawionego rozumienia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych przemawia dodatkowo uzasadnienie projektu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Propozycję wprowadzenia zmian uzasadniano trudnościami związanymi z brakiem regulacji uprawniających Ministra do żądania od podmiotu stosownej dokumentacji i tym samym potrzebą określenia jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie charakteru m.in. gier na automatach w drodze decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. W powyższym uzasadnieniu wskazano nadto na zasadność wprowadzenia możliwości zażądania przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Nie wskazano jednak na potrzebę zawężenia postępowania dowodowego dla postępowań wszczynanych przez organ z urzędu. Z treści uzasadnienia projektu - przyjętego bez zmian w tym zakresie nowelizacji - wynika zatem, że przepis nakładając na wnioskodawcę obowiązek przedłożenia dowodu z określonych badań ma na celu wskazanie jakim dowodem określone okoliczności muszą być udowodnione, ale tylko w postępowaniach wszczynanych na wniosek zainteresowanego podmiotu. Podsumowując: z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie badanie techniczne danego automatu - przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier - nie jest dowodem koniecznym, niezbędnym do zakończenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia. Przeciwnego stanowiska, prezentowanego przez Sąd I instancji, nie wspierają powołane w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wyroki NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z dnia 13 czerwca 2013 sygn. akt II GSK 111/12. Orzeczenia te zostały wydane w odmiennych okolicznościach faktycznych i z zastosowaniem innych (niż art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych) podstaw prawnych. Odnosiły się one bowiem do kwestii rejestracji i badań sprawdzających automatów zarejestrowanych - celem cofnięcia rejestracji. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela natomiast poglądów wyrażonych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2526/14. Wbrew zawartym tam wywodom stanowisko, że nie ma powodów do przyjęcia, że w postępowaniu wszczętym z urzędu Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automatach w oparciu o inny dowód niż badania techniczne upoważnionej jednostki - nie znajduje oparcia w odesłaniu w art. 2 ust. 7 do ustępu 6 ustawy o grach hazardowych. Przytoczony wyżej przepis art. 2 ust. 6 stanowi bowiem jedynie o tym, że w przewidzianym w nim zakresie organ rozstrzyga w drodze decyzji. Uzasadnieniem dla wprowadzenia różnic w postępowaniu dowodowym w postępowaniach wszczynanych z urzędu i na wniosek jest zaś fakt, że nieprzedłożenie przez wnioskodawcę stosownego badania, z naruszeniem obowiązku przewidzianego art. 2 ust. 7, zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych, wywoła ten skutek, że strona - mimo zgłoszonego żądania - nie uzyska pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcia. W postępowaniu wszczynanym z urzędu strona może zaś nie być zainteresowana rozstrzygnięciem, wówczas nie jest w jej interesie przedstawianie stosowanych dowodów. Możliwość ukarania strony karą porządkową na podstawie art. 262 Ordynacji podatkowej nie ma natomiast wpływu na kierunek rozstrzygnięcia co do charakteru gry, jest więc kwestią odrębną. Wobec dotychczasowych rozważań dotyczących wykładni art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych oczywiste jest, że Sąd I instancji nie mógł skutecznie postawić organowi zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez stosowną jednostkę badającą. Zauważyć przy tym trzeba - jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej - że powołując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa Sąd I instancji nie wskazał z naruszeniem jakich to przepisów prawa procesowego kontrolowana decyzja została wydana. Za usprawiedliwiony uznać należy też zarzut niewłaściwego zastosowania art. 23b ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie ze wskazanym art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Brzmienie przepisu wskazuje zatem wprost, że przewidziane nim badania dotyczą tylko automatów zarejestrowanych. Z przedstawionych względów omówione podstawy kasacyjne - jako usprawiedliwione - czynią skargę kasacyjną zasadną, mimo że pozostałe zarzuty trafne nie są. Zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (art. 141 § 4 ppsa) wskazań co do dalszego postępowania (art. 153 ppsa) jest konsekwencją przyjęcia, że w świetle art. 2 ust. 6 i 7 ugh nie przeprowadzono koniecznego postępowania dowodowego. W tej kwestii stanowisko Sądu I instancji skutecznie podważono zaś zarzutem błędnej wykładni wskazanych przepisów prawa materialnego i wadliwym zastosowaniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa. Omawiany zarzut samodzielnie nie stanowiłby zatem usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej. Oczekiwanego skutku nie mógł też wywołać zarzut naruszenia art. 134 § 1 ppsa. Fakt bowiem, że Sąd I instancji wadliwy pogląd o obowiązku organu przeprowadzenia dowodu z badania technicznego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą w postępowaniu wszczętym z urzędu wspierał możliwością wymuszenia na stronie czynności dowodowej przez zastosowanie art. 262 § 1 Ordynacji podatkowej, nie znaczy, że przekroczono granice danej sprawy - w rozumieniu art. 134 § 1 ppsa. Mając na uwadze całokształt rozważań oraz oparcie środka zaskarżenia także na usprawiedliwionych podstawach - skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 ppsa, orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 2 wyroku) orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 2 ppsa oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).