II GSK 1942/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant asystent sędziego Natalia Składanek po rozpoznaniu w dniu 17 czerwca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 kwietnia 2021 r. sygn. akt III SA/Gd 715/20 w sprawie ze skargi B.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku z dnia 8 czerwca 2020 r. nr 2201-IOA.4246.37.2019 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od B.S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 21 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gd 715/20 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 zm., obecnie Dz.U. z 2024 r., poz. 935 t.j., dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę B.S. (dalej też: "strona", "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku (dalej też: "DIAS") z dnia 8 czerwca 2020 r., nr 2201-IOA.4246.37.2019 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji. W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku, zasądzenie zwrotu kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj: 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie wadliwej kontroli działań organów i niedostrzeżenie tego, że organy nie podjęły wszelkich czynności koniecznych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i oprały swoje ustalenia wyłącznie na budzących wątpliwości w zakresie ich merytorycznej wartości dowodach w postaci dokumentów zgromadzonych w postępowaniu karnoskarbowym, płyty DVD z zarejestrowanym materiałem filmowym i fotograficznym z kontroli oraz samych eksperymentów przeprowadzonych przez Funkcjonariuszy Służby Celnej, w sytuacji gdy ww. dowody nie pozwalają na poczynienie jednoznacznych ustaleń co do rodzaju zatrzymanych urządzeń i charakteru oferowanych gier, a nadto funkcjonariusze nie posiadają kompetencji biegłego ani odpowiedniej wiedzy z zakresu informatyki i automatyki, co doprowadziło do błędnego uznania, że urządzenia oferują gry zawierające element losowości lub wykazujące losowy charakter i w konsekwencji do niezasadnego oddalenia skargi; 2) art. 89 ust. 3 i 4 pkt 8 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na stronę kary pieniężnej, mimo, że nie spełniły się przesłanki ujęte w tym przepisie, gdyż Spółka [...] Sp. z o.o. nie urządzała gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a sama okoliczność, że na Spółkę zostały nałożone nieprawomocne kary pieniężne w innych postępowaniach, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i nie rozstrzyga o urządzaniu przez Spółkę i skarżącego gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych; 3) art. 89 ust. 3 i 4 pkt 8 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w maksymalnej wysokości tj. 100.000 zł podczas gdy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym lokalem i jednym zajęciem zatem nie możemy w przedmiotowej sprawie mówić o szerokiej skali prowadzonej działalności, sam fakt wszczęcia innych postępowań przeciwko Spółce nie jest żadnym merytorycznym argumentem, albowiem żadne z tych postępowań nie zostało prawomocnie zakończone, a ponadto sytuacja majątkowa skarżącej strony pozwala na stwierdzenie, że nałożona przez organ kara pieniężna jest zbyt dolegliwa i nie powinna ona być wymierzona w jej maksymalnej wysokości. II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. : 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 180 Ordynacji podatkowej polegające na przeprowadzeniu wadliwej, nierzetelnej kontroli działań organu oraz zaskarżonej decyzji i niedostrzeżeniu tego, że organ, który wydał zaskarżoną decyzję nie rozpatrzył w sposób wszechstronny materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz dokonał jego dowolnej oceny, bowiem organ pominął dowody przeczące losowemu charakterowi gier oferowanych przez urządzenia tj. opinie biegłego A.W., zasady gry, orzeczenia nakazujące zwrot urządzeń i ustalenia faktyczne sprawy oparł wyłącznie na dokumentach zgromadzonych podczas przeszukania lokalu dnia 26 stycznia 2019 r., co doprowadziło do niezgodne z rzeczywistością ustalenia rodzaju i charakteru gier oraz bezpodstawnego uznania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i w konsekwencji do niezasadnego oddalenia skargi; 2) art. 151 p.p.s.a. oraz art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 188 O.p. poprzez błędne uznanie przez Sąd, iż organ słusznie zaniechał zasięgnięcia opinii laboratorium badawczego posiadającego Akredytację Ministra Finansów bądź też opinii niezależnego biegłego posiadającego akredytację Ministra Finansów w sprawach badania charakteru urządzeń, w sytuacji gdy znajdujące się w aktach sprawy eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy Służby Celnej nie są miarodajnym dowodem do ustalenia charakteru oferowanych przez urządzenia, a poprzez zaniechanie powołania biegłego nie przeprowadzono bezpośrednich, organoleptycznych badań oraz nie zbadano zainstalowanego w urządzeniu oprogramowania i generatora, co doprowadziło do niezasadnego oddalenia skargi; 3) art. 151 p.p.s.a. oraz art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 199 O.p. poprzez wadliwą kontrolę postępowania poprzedzającego wydanie skarżonej decyzji i niedostrzeżenie tego, że organ niezasadnie odstąpił od przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony celem ustalenia jakie działania strona podejmowała w przedmiotowym lokalu i wobec zatrzymanych urządzeń, jakie czynności podejmowała celem ustalenia charakteru gier, co mogło skutkować błędnym ustaleniem, że skarżący wypełniła znamiona deliktu administracyjnego z art. 89 u.g.h. i w konsekwencji niezasadnym oddaleniem skargi. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Skarga kasacyjna skarżącego oparta została na obu podstawach kasacyjnych. Przed odniesieniem się do poszczególnych jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice rozpoznania przez NSA. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli NSA. A zatem wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed sądem drugiej instancji nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie, należy uznać za nieusprawiedliwione. W punkcie wyjścia wskazać należy, że kara pieniężna nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h rekompensuje niezapłacony podatek od gier i inne należności. Zadaniem regulacji dotyczącej kar pieniężnych w u.g.h jest wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, ochrona praworządności, w tym walka z tzw. szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m. in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy powyższej ustawy. W konsekwencji, oprócz celów o charakterze restytucyjnym (kompensacyjnym), celem kary pieniężnej jest prewencja ogólna (generalna) i szczególna (indywidualna). Na cel kary pieniężnej w postaci prewencji szczególnej (indywidualnej) wskazuje m. in. przewidziana w art. 89 ust. 3 u.g.h. możliwość wymierzenia kary pieniężnej osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Wymierzenie takiej kary następuje niezależnie od kary wymierzonej przedsiębiorcy na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h. Tym samym, obok funkcji kompensacyjnej, kara pieniężna wymierzana na podstawie u.g.h. pełni istotną funkcję represyjną oraz funkcję prewencyjną. Kary pieniężne są nakładane na konkretne podmioty z zachowaniem ściśle sprecyzowanych w u.g.h. dyrektyw. W art. 89 ust. 3 u.g.h. przewidziano tryb ukarania osób pełniących funkcje kierownicze lub wchodzących w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia, które zostały uprzednio ukarane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Tym samym ustawodawca przewidział osobny tryb ukarania karą administracyjną osoby pełniącej funkcję kierowniczą w określonych jednostkach. Ustawodawca przewidując w u.g.h. ustawowe warunki ukarania karą pieniężną osoby kierującej jednostką, w tym członka zarządu Spółki z o.o., wykluczył tym samym możliwość obciążenia takiej osoby karą pieniężną w innym, przewidzianym w O.p. trybie. Wskazać należy, że w dniu 26 stycznia 2019 r. funkcjonariusze Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni przeprowadzili w [...] przy ul. [...] w L., kontrolę w zakresie legalności urządzania gier hazardowych na automatach, które wykazało, że ww. lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach: [...], [...] oraz [...]. W toku postępowania kontrolnego ustalono, że ww. automaty był podłączone do sieci energetycznej i udostępnione dla graczy. Urządzenia te nie posiadały stosownych zezwoleń na urządzanie gier, a kontrolującym nie okazano koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier oraz regulaminu gry, co narusza przepisy art. 6 ust. 1 u.g.h. Dysponentem przedmiotowych automatów był F. Sp. z o.o. Jednocześnie przeprowadzono eksperyment na przedmiotowych automatach, który wykazał, że gry urządzane były o wygrane rzeczowe i pieniężne, a uzyskiwane wyniki gry były nieprzewidywalne, niezależne od woli i zręczności grającego. Ustalono również, że automaty nie posiadały stosowanych zezwoleń na urządzenie gier i użytkowane były bez dokonania rejestracji. Naczelnik Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni (dalej "Naczelnik" lub "organ I instancji") postanowieniem z dnia 15 kwietnia 2019 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej B.S. (prezesowi zarządu F. Sp. z o.o.) w związku z brakiem przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Postanowieniem z dnia 26 września 2019r. organ I instancji dopuścił jako dowód potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię decyzji z dnia 11 września 2019 r. nakładającej na F. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 300.000 zł z tytułu urządzania w dniu 26 stycznia 2019r. gier na automatach: [...], [...] oraz [...] bez koncesji w P. przy ul. [...]. W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik decyzją z dnia 25 października 2019 r. wymierzył B.S. karę pieniężną w wysokości 100.000 zł, jako osobie pełniącej funkcję kierowniczą i wchodzącą w skład organu zarządzającego F. Sp. z o.o., urządzającej w dniu 26 stycznia 2019r. gry na ww. automatach bez koncesji. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku decyzją z dnia 8 czerwca 2020 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotem niniejszej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na osobę pełniącą funkcję kierowniczą i wchodzącą w skład organu zarządzającego F. Sp. z o.o., urządzającej w dniu 26 stycznia 2019 r. gry hazardowe na wskazanych automatach bez koncesji. Dyrektor Izby wskazał, że ustawa o grach hazardowych w art. 89 ust. 3 przewiduje możliwość nałożenia przez naczelnika urzędu celno-skarbowego dodatkowej (względem kary nakładanej na osoby prawne albo jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia) kary pieniężnej na osoby pełniące funkcje kierownicze lub członków organów zarządzających podmiotów podlegających sankcjom zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z akt sprawy wynika, że B.S. z dniem 28 listopada 2017 r. objął funkcję prezesa w jednoosobowym zarządzie F. Sp. z o.o. W Spółce nie powołano rady nadzorczej. Tym samym B.S. odpowiadał w ww. okresie za całokształt działalności prowadzonej przez F. Sp. z o.o., w tym również w dniu 26 stycznia 2019 r. tj. w dniu ujawnienia urządzania gier na automatach. Z informacji zamieszczonych w Komputerowym Rejestrze Automatów do Gier (KRAG) służącym rejestracji koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych wynika, że F. Sp. z o.o., nie posiada i nie posiadała w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Ponadto, jak poinformował organ pierwszej instancji, według stanu na 30 stycznia 2020r. łącznie we właściwości wszystkich izb administracji skarbowej wydanych było wobec Spółki przynajmniej 42 decyzje dotyczące wymierzenia kar pieniężnych w związku z nielegalnym urządzaniem gier na niezarejestrowanych automatach. Mając na względzie, iż czas trwania naruszenia liczyć należy od chwili rozpoczęcia zachowania sprzecznego z prawem do chwili jego zaniechania, Dyrektor Izby stwierdził, że B.S. jako prezes zarządu Spółki F. Sp. z o.o. nie zaprzestał działalności do dnia kontroli, tj. do 26 stycznia 2019 r., i uznano, że działalność ta miała charakter trwały, ciągły i długi. Organ podkreślił również ogólnopolską skalę działalności. Z dostępnych organowi podatkowemu z urzędu baz danych wynika, że F. Sp. z o.o. nielegalnie urządzała gry na automatach przynajmniej od 16 października 2017r. Zdaniem organu odwoławczego Spółka, jak również osoba nią zarządzająca, miała wiedzę, że prowadzona przez nią działalność jest sprzeczna z prawem i podlega sankcjom ustawy o grach hazardowych. Natomiast kontrola przeprowadzona w dniu 26 stycznia 2019 r., która ujawniła działalność spółki naruszającą przepisy u.g.h. dodatkowo potwierdziła aktywność strony w tym zakresie. Ponadto skarżący był w latach 2017- 2019 jednoczesnym udziałowcem trzech spółek: S. Sp. z o.o., F. Sp. z o.o., B. Sp. z o.o. Sprawował on także funkcję prezesa zarządu w czterech spółkach: S. Sp. z o.o., K. Sp. z o.o., F. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe organ podatkowy stanął na stanowisku, że z uwagi na liczebność prowadzonych wobec Spółki postępowań podatkowych na terenie właściwości miejscowej kilku izb administracji skarbowych, B.S. - prezes zarządu F. Sp. z o.o. był świadomy, że prowadzenie działalności objętej niniejszym postępowaniem jest niezgodna z prawem i zagrożona wymierzeniem kary pieniężnej. Skarżący nie upewnił się co do legalności prowadzonej przez ww. spółkę działalności. W odniesieniu do zarzutów strony dotyczących działania gier [...], jako gier logicznych, a nie losowych, organ odwoławczy podkreślił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że każda zmiana stawki za grę (licznik PUNKTY) wiąże się ze zmianą sekwencji kolejnych gier, na zupełnie inną. Skoro więc gracz nie może bezpośrednio wpłynąć na rezultat gry, to jedyną możliwą do zastosowania strategią byłoby obstawianie minimalnych stawek przy wcześniej "podglądniętych" planszach przegrywających i maksymalnych stawek przy planszach wygrywających. Jednak program gry uniemożliwia zastosowanie takiej strategii, gdyż plansze dla każdej stawki wyświetlane są zgodne z inną sekwencją. W ten sposób gracz aby uzyskać wygraną w grze musi przedtem wielokrotnie przegrywać przy niezmiennej stawce. Tym samym wskazywane w ZASADACH GRY spostrzegawczość, umiejętności pamięciowe oraz logiczne użytkownika są całkowicie nieprzydatne i nie pozwalają w żadnej mierze wpłynąć na wynik kolejnych gier. Gracz musi zgodzić się na ustalony przez oprogramowanie automatu przebieg gry lub całkowicie zrezygnować z gry. Z zarejestrowanych podczas kontroli eksperymentów wynika, że przed rozpoczęciem gier na monitorze każdego z automatów zostały wyświetlone ZASADY GRY, których zaakceptowanie było warunkiem uruchomienia gier. Informacje tam zawarte nie wspominały o możliwości przejrzenia kolejnych układów gry, które pozwolą na zaplanowanie działań gracza. Po wybraniu gry na monitorze wyświetlona był jedynie informacja o treści: "[...]." Natomiast nie wspomniano tu o możliwości przejrzenia kolejnych układów, a jedynie aktualnego, co z punktu widzenia gracza jest działaniem nie mającym żadnego sensu bo aktualny układ jest właśnie wyświetlany. Potencjalny gracz nie miał więc pojęcia o występowaniu funkcjonalności automatu pozwalającej przeglądać kolejne plansze, nie mówiąc już o zmieniających się sekwencjach plansz wraz ze zmianą stawki za grę. W ZASADACH GRY zachęcano do zapoznania się z regulaminem, nie podając jednak gdzie można się z nim zapoznać. Nie wynika to również ze znajdującej się w aktach sprawy prezentacji działania gier [...]. Ponadto, z punktu widzenia przeciętnego gracza gry, nie było możliwości, aby dowiedzieć się o możliwości przejrzenia kolejnych układów oraz uzyskać jakąkolwiek informację zmianie sekwencji układów po zmianie stawki, a także zapoznać się z treścią regulaminu. Zarzuty strony, że eksperyment procesowy był nierzetelny i powołanie się na opinie rzeczoznawcy dotyczące ogólnie oprogramowania typu [...], nie daje żadnych podstaw do odmiennej oceny zgromadzonego w kontrolowanej sprawie materiału dowodowego względem przyjętej przez organ, w szczególności nie uzasadnia zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów. Powyższego w żaden sposób nie zmieniają także przedłożone przez skarżącą "ZASADY GRY", czy materiał filmowy stanowiący: "[...]". Zgodzić należy się z Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia czy zasadnie, w świetle przepisu art. 89 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h. wymierzono skarżącemu, jako osobie pełniącej funkcję kierowniczą i wchodzącą w skład organu zarządzającego F. Sp. z o.o., karę pieniężną w wysokości 100.000 zł. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym należy wskazać, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), na mocy których został zmieniony przepis art. 89 u.g.h. ustanawiający odpowiedzialność podmiotu urządzającego gry. Z akt sprawy wynika, że ujawnienie zdarzenia będącego przedmiotem postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji nastąpiło w dniu 26 stycznia 2019 r., a zatem jest ono objęte zakresem zastosowania norm o treści zmodyfikowanej przez ww. ustawę zmieniającą, albowiem sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie deliktu administracyjnego, tj. naruszenia zakazu. Tym samym, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień 22 listopada 2018 r. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Jak stanowi art. 32 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h.). Dla wymierzenia kary pieniężnej konieczne jest zatem wystąpienie trzech elementów: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru tych gier, tzn. czy są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a także ustalenie, że gry na automatach były urządzane bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. W rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, że jedynym podmiotem dysponującym przedmiotowymi automatami do gier była F. Sp. z o.o., która prowadziła działalność gospodarczą w oparciu o te urządzenia, zainstalowane w lokalu znajdującym w P. przy ul. [...] w L. Wspomniany lokal miał charakter ogólnodostępny i nie był kasynem gry w ujęciu art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) u.g.h. ani salonem gier na automatach (art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. c u.g.h.). Urządzający gry nie legitymował się także odpowiednią koncesją. Okoliczności te nie były kwestionowane przez stronę skarżącą. Poza sporem pozostawał również fakt, iż B.S. wchodził w skład jednoosobowego organu zarządzającego F. Sp. z o.o., urządzającej gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Należało zatem rozstrzygnąć, czy urządzenia znajdujące się w P. przy ul. [...], prawidłowo zostały zakwalifikowane przez organy jako automaty do gier, a przede wszystkim, czy organy słusznie uznały, iż gry te mają charakter losowy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres wskazanej definicji został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Porównanie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2020 r., sygn. akt II SA/Ol 357/20). W ocenie WSA zatrzymane urządzenia należące do spółki posiadają określone przez ustawodawcę cechy, tj. są urządzeniami elektromechanicznymi pozwalającymi na urządzanie gier o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, a w związku z tym należą do desygnatów wyżej określonego pojęcia, tzn. są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że tok gry na przedmiotowych urządzeniach całkowicie pozostawał poza zdolnościami i sferą oddziaływania grającego. Na możliwość wygranej nie miały wpływu zdolności psychomotoryczne grającego, takie jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabyte umiejętności i stopień wytrenowania. Z całą pewnością i wbrew twierdzeniom skarżącej, gra nie zawierała również elementu logicznego. Z zarejestrowanych podczas kontroli eksperymentów wynika, że przed rozpoczęciem gry na monitorze każdego z automatów zostały wyświetlone ZASADY GRY, których zaakceptowanie warunkowało uruchomienie gier. Informacje tam zawarte nie wspomniały o możliwości przejrzenia kolejnych układów gry, które pozwolą na zaplanowanie działań gracza. Po wybraniu gry na monitorze, nie było możliwości przejrzenia kolejnych układów, a jedynie aktualnego układu. Potencjalny gracz nie miał więc pojęcia o występowaniu funkcjonalności automatu pozwalającej przeglądać kolejne plansze, nie mówiąc już o zmieniających się sekwencjach plansz wraz ze zmianą stawki za grę. W ZASADACH GRY zachęcano do zapoznania się z regulaminem, nie podając jednak gdzie można się z nim zapoznać. Nie wynika to również ze znajdującej się w aktach sprawy prezentacji działania gier [...]. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w jego programach, a nie gracz. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy jest nierzetelny oraz powołanie się na opinię rzeczoznawcy dr A.W. dotyczącą ogólnie oprogramowania wszystkich urządzeń typu [...], nie dają żadnych podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego od przyjętej przez organy, w szczególności nie uzasadniają zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy. W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze logicznym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. Sporne automaty odpowiadają zatem swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących, m.in. wynik eksperymentu procesowego, tj. rozegranych przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń. Także dowody przedstawione przez stronę w postaci ekspertyz prywatnych w żaden sposób nie przeczą ustaleniom organu. Przedmiotowa sprawa nie dotyczy tylko nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry, a nałożenia kary na osobę pełniącą funkcje kierownicze lub wchodzącą w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Przepis art. 89 ust. 3 u.g.h. wprowadził możliwość nałożenia kary pieniężnej na osoby fizyczne pełniące funkcje kierownicze lub wchodzące w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Nadto, wysokość nałożonej na podstawie tego przepisu kary powinna uwzględniać zawarte w art. 90 ust. 1a i 1b pkt. 1 ustawy dyrektywy. Wynika to z faktu, że wysokość przewidzianej w art. 89 ust. 3 u.g.h. kary nie stanowi kwoty sztywnej. Karę tę wymierza się w wysokości do 100 000 złotych (art. 89 ust. 4 pkt.8 u.g.h.). Zatem kara ta nie jest karą obligatoryjną ani karą wymierzaną w sztywnej wysokości. Prawidłowo organ wskazał, że zastosowanie sankcji przewidzianej art. 89 ust. 3 u.g.h. zależy od zaistnienia dwóch okoliczności : po pierwsze od potwierdzonego faktu pełnienia przez stronę funkcji kierowniczej w składzie organu zarządzającego albo członkostwa w składzie organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, o urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia i po drugie pełnienia ww. funkcji w czasie gdy zarządzany przez tę osobę podmiot urządzał gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Wysokość zaś kary nałożona osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia została określona w art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h. co do jej górnej granicy do 100.000 zł. Wymierzając tę karę organ bierze pod uwagę bierze pod uwagę skalę prowadzonej działalności oraz czas trwania naruszenia (art. 90 ust. 1b pkt 1 u.g.h.). Skoro ustawodawca nie związał orzekających w takim przypadku organów konkretną kwotą kary, to uznać należy, że jej wysokość pozostawiona jest uznaniu tych organów. Jak wynika z decyzji organ I instancji trzykrotnie wzywał stronę do wykazania swojej sytuacji materialnej. Z uwagi na bierność strony w tym zakresie, organy uwzględniły skalę prowadzonej działalności oraz czas trwania naruszeń, co znalazło wyraz w zaskarżonej decyzji. Przy uznaniowym charakterze tego orzeczenia trudno zarzucić organowi by naruszył przepisy prawa. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie dopatrzył się sprzeczności między motywami organów celno- skarbowych, a ustaleniami faktycznymi dotyczącymi wysokości nałożonej kary. Argumentacja organów, w zakresie dostosowania wysokości kary pieniężnej do skali prowadzonej działalności i czasu trwania naruszenia pozbawiona była cech dowolności. Natomiast okoliczności dotyczące sytuacji materialnej i osobistej skarżącego podnoszone przez stronę w skardze nie mogły zostać uwzględnione na obecnym etapie postępowania. Strona nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, na żadnym etapie toczącego się postępowania. Trafnie wskazał WSA, iż organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 3 u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier bez koncesji, bez zezwolenia, a także tego, że skarżący pełnił funkcję kierowniczą i wchodził w skład organu zarządzającego F. Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1935 ze zm.).