II GSK 2344/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr.) Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Sz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Sz. z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Sz 1312/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Sz. z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza P. Spółki z o.o. w P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Sz. kwotę 430 (czterysta trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego . Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Sz 1312/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po rozpoznaniu skargi Przedsiębiorstwa Handlowo-usługowego "T." Spółka z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Sz. z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Sz. z 27 kwietnia 2010 r. nr [...] oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym. Pismem z dnia 15 września 2009 r. spółka złożyła do Dyrektora Izby Skarbowej w Sz. wniosek o przedłużenie posiadanego zezwolenia z dnia [...] maja 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres kolejnych 6 lat. Wniosek został złożony na podstawie obowiązującej ówcześnie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz.27). Decyzją z [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Sz., działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz.60 ze zm.) w związku z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 i art.138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz.1540, dalej u.g.h.) umorzył postępowanie w sprawie przedłużania zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. W uzasadnieniu wyjaśnił, że z dniem 31 października 2009 r. organy celne przejęły zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 118 u.g.h. stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się, a zgodnie z art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Spółka wniosła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przedłużenie zezwolenia zgodnie z wnioskiem, gdyż organy administracji publicznej państwa członkowskiego UE mają obowiązek niestosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1 i 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., jako sprzecznych z prawem UE – art. 34, art. 49 i art. 56 TfUE oraz nie poddanych procesowi notyfikacji mimo przyjętego w tym zakresie przez Polskę obowiązku. Dyrektor Izby Celnej w Sz. decyzją z [...] stycznia 2011 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że rozwiązania zawarte w ustawie o grach hazardowych nie naruszają norm unijnych, nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej a jedynie ją ograniczają. Postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia prowadzone jest na tych samych zasadach co o udzielenie zezwolenia i organ nie jest zobowiązany do przedłużenia zezwolenia. Zdaniem organu ustawa o grach hazardowych regulują krajowy rynek gier i zakładów wzajemnych i nie podlegała procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych, w szczególności nie są nimi art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Nie dopatrzył się również naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Konstytucji RP. T. Spółka z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji wydanej w pierwszej instancji. W uzasadnieniu powtórzyła zarzuty naruszenia prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP – art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 (zasadę proporcjonalności), art. 2 i 61 (zasadę zaufania obywateli do organów państwa), art. 7 i art. 123 ust. 1 (zasadę legalizmu) oraz podkreśliła, że zakaz przedłużania zezwoleń oraz zmiany miejsca prowadzenia gry skutkuje ograniczeniem użyteczności automatów i zmierza do częściowego zakazu wykonywania usług przy użyciu automatów poza kasynem co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów w rozumieniu art. 34 TfUE. Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, ze kwestią sporną w sprawie jest nie tyle wykładnia art. 129 ust. 1 i art.138 ust. 1 u.g.h., ale możliwość ich stosowania. Spółka stoi na stanowisku, ze przepisy ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. zawierają przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym ustawa powinna być poddana procedurze notyfikacji, co nie nastąpiło. Dalej Sąd I instancji przywołał treść art. 129 ust. 1, 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 1 pkt 2 i 11, art. 8, art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37) i stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania, automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Sąd I instancji zauważył następnie, że w kwestii tej wypowiedziały się już inne sądy we wskazanych wyrokach i nie ma wątpliwości, że możliwość dalszego wykorzystywania oraz sprzedaży automatów o niskich wygranych w kontekście postanowień ustawy o grach hazardowych wpływa istotnie, mimo możliwości dalszego ich funkcjonowania w kasynach, czy nawet ich przerobienia na automaty zręcznościowe, na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Potwierdzają to również pisma procesowe złożone przez organy celne. Sąd stwierdził, że z ustawy o grach hazardowych wynika, iż łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk. Natomiast z danych przedstawionych przez organ wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53 156 sztuk. Zdaniem Sądu I instancji, na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to czy obrót automatami w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie ustawy hazardowej rzeczą Sądu jest wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek krajowy, jakim jest Polska a ten, w jego ocenie, jest oczywisty, co powoduje, że art. 138 ust. 1 ug.h. podlegał obowiązkowi notyfikacji. Skoro jednak procedury tej nie przeprowadzono to nie mógł być stosowany. Prowadzi to do wniosku, że wskutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania na kolejny okres zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to wniosek strony powinien być rozpatrzony na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. Dyrektor Izby Celnej zaskarżył wyrok WSA w Szczecinie z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Sz 1312/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w i oddalenie skargi strony oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a( p.p.s.a poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenia art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanych przepisów, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. miało wpływ na wynik sprawy, 2) art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfkowanego przepisu, 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., podczas gdy uwzględniając wskazania zawarte w wyroku TSUE C-213/11, C-214/11 i C-217/11 należało zastosować art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a., skoro wyroki nie przesądzały o naruszeniu prawa materialnego, a wskazywały jedynie ewentualne okoliczności, które należało ustalić w toku postępowania, aby tego rodzaju naruszenie przyjąć. Ponadto organ postawił zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.: 1) błędna wykładnię art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 8 dyrektywy 98/34/WE polegającą na przyjęciu, że przepis ten wobec braku notyfikacji nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie podlegał on notyfikacji, 2) niewłaściwe zastosowanie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy w dacie wydania decyzji, tj. 29 kwietnia 2010 r. obowiązywała ustawa o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, iż możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych, 3) błędną wykładnię art. 8 dyrektywy 98/34/WE poprzez przyjęcie, że nienotyfikowanie przepisu, art. 138 ust. 1 u.g.h. powoduje dalej idące skutki niż ustawa, która utraciła moc, 4) art. 144 u.g.h. poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 138 ust. 1 u.g.h. za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że w kontrolowanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia, czy na gruncie orzeczeń TSUE przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/We, a w konsekwencji winien być Komisji notyfikowany zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem organu Sąd I instancji nie przesądził, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne i w związku z tym czy ich projekt winien być poddany procesowi notyfikacji. WSA wyrywkowo potraktował informacje o liczbie automatów o niskich wygranych na polskim rynku, nie dokonując analizy dalszych argumentów odwołujących się do przedstawionych przez organ danych, tj. kwestii ilości stwierdzonych nieprawidłowości w toku kontroli automatów, ilości postępowań przygotowawczych prowadzonych przez organy ścigania a dotyczących działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, problemu skali zatrzymanych przez organy ścigania automatów niespełniających wymogów ustawowych, usuwania automatów z punktów gier przez samych właścicieli. Ponadto zdaniem organu, biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Dlatego Sąd I instancji, dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów, powinien był uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego. Zdaniem organu, sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy, a zatem nie podlegały one notyfikacji. Za niedopuszczalne na gruncie krajowego porządku prawnego uznał stosowanie ustawy, która utraciła moc, gdyż sprzeciwia się temu art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji. Nie ma też wątpliwości, że art. 144 u.g.h. uchylił obowiązywania ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, co powoduje, że wydanie decyzji w oparciu o nieobowiązujące przepisy ustawy prowadziłoby do wydania decyzji bez podstawy prawnej i dotkniętej wadą nieważności z art. 247 § 1 pkt 2 O.p. Niestosowanie art. 138 ust. 1 u..g.h. jako przepisu nienotyfikowanego nie powoduje też bezpośredniego skutku w postaci przedłużenia zezwolenia. Natomiast konieczność przesądzenia o technicznym charakterze art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z kryteriami zawartymi w wyroku TSUE wymagało uchylenia zaskarżonej decyzji z przyczyn procesowych. Strona skarżąca nie skorzystała z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej uznał, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., na podstawie którego umorzono postępowanie w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i dlatego nie mógł być zastosowany. W konsekwencji uznał, że wniosek winien być rozpoznany na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane. W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych), których nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, a które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., a obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. TSUE, już w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Należy też pamiętać, że przepisy przejściowe regulują kwestię zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe (art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h.) mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87). Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15. Sąd orzekający w sprawie pogląd ten w pełni podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Trzeba również dodać, że TS w wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie można zatem przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W związku z tym należy uznać za całkowicie bezzasadne próby budowania, na użytek stosowania dyrektywy 98/34/WE, normy prawnej z szeregu obowiązujących przepisów prawa, nie wyjaśniając w dodatku, w czym widzi się różnice pomiędzy normą prawną i przepisem prawnym i jaką treść miałaby mieć ta "meganorma", uznana w konsekwencji za techniczną. Trzeba też zauważyć, że dyrektywa 98/34, a także TSUE w swych orzeczeniach dotyczących tego aktu prawnego posługuje się pojęciem przepisu prawnego (technicznego), a nie normy prawnej, którą można by dowolnie konstruować z różnych przepisów prawa. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości UE pozostawił sądowi krajowemu ocenę, czy przepisy przejściowe ustawy, określone jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, ale wskazał kryteria jakimi należy się kierować dokonując ich oceny. Za niezbędne uznał ustalenie czy przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Jednakże ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie to wymaga przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania dowodzącego prawdziwości postawionej przez Sąd I instancji tezy nie przeprowadzono. Sąd I instancji nie uprawdopodobnili, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 ustawy może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Sąd podał w uzasadnieniu, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie, wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk, czyli 6,9% automatów zarejestrowanych na dzień 31 grudnia 2009 r. (86.059 automatów). Zdaniem Sądu I instancji "w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich automatów jest oczywisty". Odwołał się w tej kwestii do innych wyroków sadów administracyjnych nie przywołując jednak żadnej argumentacji prezentowango w nich stanowiska. Zdanie to można uznać za prawdziwe wyłącznie w odniesieniu do takich przepisów ustawy, jak art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1a, nie zaś w odniesieniu do przepisów przejściowych, w tym do art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1, który był podstawą rozstrzygnięcia kontrolowanej przez Sąd sprawy administracyjnej i tym samym przedmiotem oceny Sądu. Sąd popełnił błąd, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy (art. 14 ust. 1 , art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1a) przepisom przejściowym. Nie budzi bowiem wątpliwości Naczelnego Sądu administracyjnego, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a. Można też zauważyć, że Sąd I instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Stwierdza bowiem, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do automatów o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż tych automatów. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów, bo do danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (nie wynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, zatem faktów, które prawdopodobnie wystąpią pod rządem nowej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje również za bezzasadny wyrażony w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji pogląd o dopuszczalności rozpatrzenia wniosku o przedłużenia zezwolenia na podstawie przepisów obowiązujących w chwili złożenia wniosku, tj. na podstawie przepisów ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Naczelny Sąd Administracyjny wyżej wypowiedział się już w kwestii braku podstaw do uznania art. 118 i 144 nowej ustawy za przepisy techniczne i w konsekwencji odmowy ich stosowania. Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.