II GSK 2664/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 321/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od ,,[A.]’’ Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 321/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktu gier. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] października 2008 r., Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie udzielił spółce [A.] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. W zał. nr [...] do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane były punkty gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr [...] wskazano [...] M. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: ugh), Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej cofnął decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2008 r., w części dotyczącej punktu gier w pozycji [...] załącznika nr [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. We wskazanym punkcie gier zaprzestano wykonywania działalności na automatach o niskich wygranych od dnia [...] grudnia 2009 r. i do dnia wydania decyzji działalność ta nie była prowadzona. Organ zaznaczył, że zaprzestanie wykonywania działalności nie było następstwem siły wyższej. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie wniosła spółka [A.]. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), uznał za niewątpliwe, że skarżąca w spornym w sprawie punkcie gier, nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. W ocenie spółki, siłą wyższą, która uzasadniała jednak odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym tego punktu gier, było wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i związany z nią zakaz zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, zwiększenie wysokości podatku od gier. Sąd I instancji uznał jednak, że wskazana przez skarżącą przyczyna zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowiła siły wyższej. Ugh umożliwiła bowiem dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 ugh, ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu I instancji, nie można uznać, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. WSA stwierdził, że na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut, w myśl którego art. 59 pkt 4 ugh nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż nie został notyfikowany, zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Odnosząc się argumentów na poparcie tego zarzutu WSA stwierdził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh, tymczasem Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej nie stosował tych przepisów i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Poza tym Sąd I instancji nadmienił, że Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ugh od ustalenia, czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków, zdaniem WSA, nie sposób wyprowadzić z art. 59 pkt 4 ugh, który dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej. Sąd I instancji podkreślił również, że omawiany przepis zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ugh w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy przedłużyła zaś okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Nowa regulacja jest zatem korzystniejsza w skutkach dla skarżącej ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności z 3 do 6 miesięcy. W konsekwencji, zdaniem Sądu, brak podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 ugh mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podsumowując WSA stwierdził, że przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka [A.]. Wyrokowi zarzuciła naruszenie: I. art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dn. 19.07.2012 r w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 59 pkt 4 ugh nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt, 4 i pkt 11 w/w dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, II. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd l instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19.07.2012 r w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art, 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych, III. art. 59 pkt. 4 ustawy o grach hazardowych (ugh) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż określona cytowanym przepisem siła wyższa nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 01.01.2010 r. tj. od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (ugh), zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31.12.2009 r. w którym udzielono Skarżącemu zezwolenia) i wobec jednolitej i znanej Sądom Administracyjnym z urzędu praktyki organów Służby Celnej stosujących techniczny przepis art. 135 ust 2 ugh, Skarżący nie mógł zapobiegać niemożności wznowienia działalności punktu gier (w drodze zmiany adresu punktu) w okresie 6 miesięcy. Powołując się na wskazane wyżej zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Lublinie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zarzuty postawione Sądowi I instancji w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego Sądu, że art. 59 pkt 4 ugh - stanowiący podstawę materianoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji. Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne. Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji co do braku technicznego charakteru art. 59 pkt 4 ugh jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie NSA. Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia. Treść art. 59 pkt 4 ugh - zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 ugh. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3. miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15). W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji. Nietrafny jest też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 ugh przez przyjęcie, że "siła wyższa" nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie ugh, zakazano wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych. Ocena tegoż zarzutu wymaga na wstępie uwagi, że brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady - może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że zaistnienia "siły wyższej" nie stanowi fakt, że art. 135 ust. 2 ugh, nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Czym innym jest zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest wykluczenie możliwość zmiany tego miejsca. Tym samym – wbrew stanowisku spółki prezentowanemu w skardze kasacyjnej - w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy. Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Podstawy, na których ją oparto, nie usprawiedliwiają bowiem wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).