II GSK 2899/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S S od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 55/17 w sprawie ze skargi S S na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [..] listopada 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA w Poznaniu lub Sąd I instancji) oddalił skargę S S (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor) z dnia [..] listopada 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 10 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Lesznie ustalili, że w prowadzonym przez skarżącą sklepie w Zbrudzewie znajduje się włączony i gotowy do gry automat o nazwie Hot Spot. W drodze eksperymentu ustalono, że urządzenie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli jest to automat do gier. Organ odwołał się do treści umowy, z której wynika, że skarżąca udostępniła powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatu do gry oraz zobowiązała się do podejmowania czynności zapewniających jego funkcjonowanie. Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Decyzją z dnia [..] listopada 2016 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. WSA w Poznaniu oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Zatem wbrew zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, że skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, ponieważ od 1 kwietnia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r. wynajęła spółce dysponującej automatami do gry powierzchnię w swoim lokalu, zobowiązując się jednocześnie do umożliwienia zainstalowania automatu w tym lokalu, sprawowania nad nim opieki, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz informowanie spółki o jego usterkach lub uszkodzeniu, jak również do nieudostępniania powierzchni swego lokalu innemu podmiotowi prowadzącemu konkurencyjną działalność w tym zakresie. Z tytułu umowy skarżącej przysługiwało wynagrodzenie. Powyższych okoliczności skarżąca nie kwestionowała. W konsekwencji podlegała karze pieniężnej, jako podmiot urządzający gry. S S zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania. Ponadto skarżąca wniosła o podjęcie uchwały w trybie art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., podjęcie uchwały w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., a także przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu w trybie art. 193 Konstytucji RP. Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego: I) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego, II) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, III) art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, że określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry, IV) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna S S oparta została na naruszeniach prawa materialnego, jednak skarga kasacyjna nie wskazuje jako podstawy kasacyjnej art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Sąd II instancji zauważa i stwierdza, że skarga kasacyjna jako sformalizowany i profesjonalny środek prawny dla swej skuteczności wymaga zachowania prawem określonych wymogów. Art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. jest jednoznaczny. Skarga kasacyjna wymaga przytoczenia podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia. Tylko tak zbudowana skarga kasacyjna daje sądowi II instancji tytuł do kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia podniesionych w tej skardze naruszeń prawa materialnego lub procesowego. Brak jednoznacznego określenia podstaw kasacyjnych taką kontrolę ogranicza lub w ogóle ją eliminuje, gdyż Sąd II instancji nie może domniemywać kierunku i zakresu weryfikacji skarżonego wyroku ze względu na treść art. 181 § 1 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie wskazana wada formalna skargi kasacyjnej pozwala tylko na ograniczone działanie sądu kasacyjnego, działanie, które pośrednio wynika z treści uzasadnienia, a bezpośrednio z sentencji uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1. Zatem Sąd II instancji może dokonać kontroli skarżonego wyroku tylko w takim zakresie, jaki daje się ustalić na podstawie treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, a to jest zasadniczo ogólnikowe i odnosi się do abstrakcyjnie stawianych w sprawie zarzutów, koncentrując się na rozważaniach z zakresu notyfikacji przepisów u.g.h. i ich bezskuteczności w polskim porządku prawnym. Nie jest indywidualizacją sprawy stwierdzenie, że skarżąca nie mogła naruszyć art. 14 u.g.h. jako bezskutecznego. W tej materii stanowisko NSA jest jednoznaczne i jednolite, a jego rezultatem jest pogląd, że przepisy dotyczące kar z art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a to oznacza, że nie wymagały one notyfikacji, wobec czego konsekwencją ich stosowania musi być wymierzenie kary, pod warunkiem, że spełnione zostały podmiotowe i przedmiotowe warunki jej wymierzenia. Poza tym, brak jednoznacznego wskazania podstawy kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. i precyzji w zakresie uzasadnienia nie dają podstaw do uznania, że zarzuty oparte o brak notyfikacji u.g.h. i o ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej mogą być traktowane jako naruszenia prawa materialnego. Sąd II instancji stwierdza, że naruszenie prawa materialnego to błąd wykładni lub błąd zastosowania, zatem wadliwe odczytanie pojęć jakimi posłużył się ustawodawca albo zastosowanie poprawnie rozumianego przepisu do stanu faktycznego, do którego nie mógł on być zastosowany (subsumcja). Oceniając skarżony wyrok z takiej perspektywy stwierdzić należy, że w istocie jedynym zarzutem wyczerpującym treść art. 174 pkt 1 p.p.s.a. jest ten, który podnosi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i odnosi się do błędnej wykładni pojęcia podmiotu urządzającego gry na automatach o niskich wygranych. W rozumieniu skargi kasacyjnej takim podmiotem nie może być ten, kto udostępnia powierzchnię lokalu i zobowiązuje się do dokonywania czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. W ocenie NSA taki pogląd jest nietrafny. Bez wątpienia nie jest urządzającym gry ten kto w ramach umowy najmu udostępnia lokal lub część jego powierzchni, bez dodatkowych obowiązków przyjmowanych na siebie pozwalających na właściwe funkcjonowanie automatu. W rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie takie obowiązki przyjęła na siebie na podstawie umowy zawartej ze spółką "Moderatop", zatem nie jest tylko podmiotem udostępniającym powierzchnię lokalu. Z oczywistych powodów dla oceny sytuacji prawnej skarżącej kasacyjnie nie ma żadnego znaczenia projektowana zmiana ustawodawcza, co zresztą zauważa sama skarga, więc tym bardziej niezrozumiały jest taki wątek argumentacyjny. Oczywiście poza oceną pozostają rozważania w zakresie uchwały NSA, bo nie mają żadnego związku ze stawianymi zarzutami, tak jak i propozycje pytań do składów NSA i TK. Z takimi pytaniami występują sądy, gdy mają wątpliwości co do prawa, a w rozpoznawanej sprawie te wątpliwości nie występują. Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.