II GSK 308/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Zofia Przegalińska (spr.) Krystyna Anna Stec Protokolant Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 16 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Go 721/11 w sprawie ze skargi G. G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt II SA/Go 721/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W., po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] sierpnia 2011 r. Nr .w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. G. z dnia [...] stycznia 2011 r. i stwierdził, że decyzje te nie podlegają wykonaniu. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. W wyniku eksperymentu, przeprowadzonego [...] marca 2010 r., w trakcie kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Z. G. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych: Bar "N.-S." A. K. M., P. L., nr działki [...], [...]-[...] K., a następnie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgr. inż. R. R., stwierdzono, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, jak też wartość jednorazowej wygranej, jakie umożliwia automat do gier o niskich wygranych Casino Games Multigame L1625, nr ewidencyjny [...] oraz automat Hot Slot L3953, nr ewidencyjny [...], przekraczają wartości dopuszczalne określone w art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego w Zielonej Górze, decyzją z [...] stycznia 2011 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. - dalej: O.p), art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 19 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. - dalej: u.g.z.w), art. 8, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 144 u.g.h, oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946 ze zm. - dalej: rozporządzenie), cofnął rejestrację automatów do gier o niskich wygranych: Casino Games Multigame oraz Hot Slot, użytkowanych na podstawie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. z dnia [...] czerwca 2008 r. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w G. W. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że zarówno wynik eksperymentu (wykonanego przez funkcjonariuszy celnych mających w tej dziedzinie doświadczenie przez praktykę zawodową i ciągłe dokształcanie), jak i opinia biegłego sądowego, sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego, potwierdziły zasadność decyzji cofającej rejestrację przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych. Organ powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, podkreślił, że prowadząc postępowanie organ pierwszej instancji mógł wykorzystać dowody zgromadzone w innym postępowaniu. Powołanie natomiast kolejnego biegłego do badania tych samych automatów byłoby nieuzasadnione ekonomicznie i racjonalnie. Również z tego powodu nie korzystano z usług jednostek badających. Ponadto mając na uwadze treść § 8 ust. 1 rozporządzenia, badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów, zatem przeprowadzenie badania przez upoważnione przez Ministra Finansów jednostki badające wymagane jest przed wydaniem poświadczenia rejestracji badanego automatu. Nie ma natomiast konieczności przeprowadzenia tych badań przez te jednostki w momencie, kiedy wszczęte zostaje postępowanie karno-skarbowe, bądź podatkowe. G. G. Sp. z o.o. zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W., który skargę uwzględnił. W pierwszej kolejności Sąd I instancji uznał, że ograniczenie się przez organy do wyników eksperymentu oraz opinii biegłego oznacza, że organy nie dokonały ustaleń, na jakich warunkach przedmiotowe automaty zostały zarejestrowane. Tymczasem dokonanie tych ustaleń było tym bardziej niezbędne, gdyż biegły w swojej opinii stwierdził, że automat Casino Games Multigame posiada nienaruszoną plombę rejestracyjną Politechniki Łódzkiej nr [...] z [...].2008 r. na obudowie zamykającej dostęp do liczników i płyty głównej, zaś automat Hot Slot – nienaruszoną plombę rejestracyjną Politechniki Warszawskiej [...] z [...].2009 r. na obudowie płyty głównej i liczników. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że w nowelizacji wynikającej z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów u.g.h. dodano art. 23b określający procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu przepisy nowelizacji nie obowiązywały, ale z ogólnych zasad procesowych należało wywodzić, że przy tak daleko idącym skutku, jakim jest cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, celowe było zasięgnięcie wiadomości specjalnych, dotyczących zarówno przekraczania na danych urządzeniach stawek maksymalnych, jak i technicznych przyczyn tego stanu rzeczy. Zdaniem Sądu I instancji, organ nie podjął wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności przez poczynienie ustaleń niezbędnych do oceny kwestii związanych z procedurą rejestracyjną spornych automatów, czym naruszył art. 122, i art. 187 § 1 O.p. Kwestie te rzutują także na wady uzasadnienia zaskarżonej decyzji, które w odniesieniu do wskazanego przez prawo materialne wymogu, nie zawiera wyjaśnienia prawnego ani oceny dowodów wymaganej przepisami prawa (art. 210 § 4 O.p). Z tych przyczyn zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie został niezasadnie ograniczony tylko do eksperymentu oraz opinii biegłego, stwierdzających możliwość prowadzenia na danych automatach gry za stawkę wyższą niż przewidziana w art. 2 ust. 2b u.g.z.w, a więc tylko bazowego faktu prawotwórczego bez dociekania okoliczności koniecznych dla zbadania okoliczności w jakich on powstał lub jego przyczyn. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł organ, zaskarżając go w całości, zarzucając mu naruszenie: 1) postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji, pomimo tego iż w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 122, 187 § 1, 191 Ordynacji podatkowej uzasadniających takie rozstrzygnięcie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż przesądziło w uznaniu Sądu o uchyleniu decyzji organu, 2) prawa materialnego, tj. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. polegające na jego błędnej wykładni i przyjęciu, że dla stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji nie jest wystarczające stwierdzenie w ramach eksperymentu, iż automat do gier o niskich wygranych umożliwia pojedynczą grę w oparciu o stawkę wielokrotnie wyższą niż wynikającą z maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych w połączeniu z opinią biegłego, który powyższy stan potwierdził, lecz że organ winien zbadać przyczyny takiego stanu rzeczy oraz okoliczności temu towarzyszące, w tym przeprowadzić szczegółowe postępowanie dowodowe, w tym z opinii specjalistycznej jednostki badającej, jak również zbadać warunki rejestracji automatu, ocenić opinię techniczną poprzedzającą rejestrację automatu, podczas gdy prawidłowa wykładnia wspomnianego przepisu powinna prowadzić do wniosku, iż samo stwierdzenie w drodze eksperymentu, iż automat umożliwia grę o stawkę wielokrotnie wyższą niż maksymalna potwierdzone dodatkowo opinią biegłego wypełnia dyspozycję cytowanego przepisu bez potrzeby dodatkowego postępowania dowodowego Wskazując na powyższe, organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. W. i zasądzenie na rzecz skarżącego od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że bez znaczenia w sprawie winno być, czy strona posiada odpowiednie certyfikaty i nie naruszała zabezpieczeń (plomby). Ważny jest jedynie fakt przekroczenia stawki i dla stwierdzenia tej okoliczności wystarczające są dowody przeprowadzone przez organ w toku postępowania (eksperyment i opinia biegłego). Tym bardziej brak podstaw do oczekiwania od organu, iż będzie badał, jakie były przyczyny i okoliczności przekroczenia stawki, w tym poprzez dopuszczenie kolejnej opinii specjalistycznej jednostki badającej. Postępowanie administracyjne nie jest postępowaniem karnym, w którym należy badać kto ponosi winę (odpowiedzialność) za dany stan sprawy. Dyspozycja § 14 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych jest spełniona przez samo naruszenie warunków rejestracji, przy czym przepis nie wymaga, aby to naruszenie było zawinione przez stronę lub też uzależnione tylko od okoliczności, za które strona ponosi odpowiedzialność. Niezasadny jest również pogląd Sądu I instancji, że organ winien dokonać oceny opinii technicznej poprzedzającej rejestrację automatu (oraz dalszych dokumentów rejestracyjnych) pod kątem ich zgodności z warunkami rejestracji. Rolą organu nie było prowadzenie postępowania w przedmiocie podważania opinii technicznej (i innych dokumentów) poprzedzających rejestrację, lecz postępowania na okoliczność, czy stan rzeczywisty automatu był zgodny z warunkami rejestracji. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która w przedmiotowej sprawie nie zachodzi. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Skarga kasacyjna wniesiona przez Dyrektora Izby Celnej w R. oparta została na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., z tym że zarzut naruszenia przepisów postępowania nie został uzasadniony, co uniemożliwia odniesienie się do tego zarzutu. Podniesiony natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., polegający na błędnej jego wykładni i przyjęciu, że dla stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji nie jest wystarczające stwierdzenie tego w ramach eksperymentu, jest zarzutem nietrafnym. Stosownie bowiem do treści § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 tego rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in. prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekroczenie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i § 8 rozporządzenia. W rezultacie zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, II GSK 1126 (baza orzeczeń nsa.gov.pl). Z powyższych względów skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, na tle rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych. Zauważyć należy, że jedną z podstaw wydanej decyzji w pierwszej instancji był art. 129 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 podniósł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wspomnianej dyrektywy w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądów krajowych, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). W obowiązujących rozwiązaniach prawnych przyjęto zasadniczo kasacyjny typ kontroli działalności administracji publicznej, co oznacza, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygania co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowanie użytkowników (grających), jak i zachowanie podmiotów urządzających gry. Należy zwrócić uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów. Z sentencji wyroku TS UE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów. Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne i będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrzeniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 WE, stanowi istotne uchybienie procesowe, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prawnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Reasumując, przedstawione zagadnienie decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie było przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sądy administracyjne I instancji. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony przez Sąd I instancji pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów o grach hazardowych, w świetle wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.). Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.