II GSK 3251/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 17 sierpnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 90/15 w sprawie ze skargi K. w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz K. w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 90/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2014 r. w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - uchylił zaskarżone postanowienie, stwierdził, że uchylone postanowienie nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz K. z siedzibą w W. kwotę 357 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następujący stanie sprawy: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 134 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013, poz. 267 z późn. zm.; dalej: k.p.a.), w zw. z art. 206 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.: dalej: P.t.), po rozpoznaniu wniosku K. (dalej: Izba, skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy, o której mowa w komunikacie Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2014 r. dotyczącym stanowiska w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężania marży i zawężania ceny, stwierdził niedopuszczalność wniosku. W dniu 20 lutego 2014 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej opublikował na stronie internetowej urzędu komunikat dotyczący stanowiska w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i zawężania ceny (dalej: testy MS/PS). Pismem z dnia [..] marca 2014 r. Izba złożyła wniosek, w którym wniosła m.in. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji, o której mowa w powyższym komunikacie, uchylenie przedmiotowej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. W ocenie Izby komunikat oraz stanowisko w sprawie testów MS/PS doprowadziły do modyfikacji decyzji Prezesa UKE z dnia [..] września 2010 r. (zmienianej kolejnymi decyzjami) zatwierdzającej "Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych" (dalej: oferta SOR). Zdaniem Izby komunikat oraz stanowisko w sprawie testów MS/PS są decyzją administracyjną. Skarżąca powołała się przy tym na stanowisko Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej, złożone w ramach prowadzenia konsultacji projektu modyfikacji procedury przeprowadzania testów MS/PS przez Prezesa UKE, w którym zakwestionowała możliwość istnienia rozstrzygnięcia Prezesa UKE poza systemem prawa i regułami określonymi w k.p.a. W opinii Izby komunikat oraz stanowisko w sprawie testów MS/PS zmodyfikowały procedury przeprowadzania testów MS/PS zawarte w ofercie SOR. W ocenie Izby biorąc pod uwagę obowiązki Prezesa UKE wynikające z art. 7 Konstytucji RP, wszystkie działania Prezesa UKE powinny być oparte na wyraźnej normie kompetencyjnej, a podstawowym przepisem prawa uprawniającym Prezesa UKE do zmiany procedury przeprowadzania testów MS/PS jest art. 43 ust. 1 P.t. Zdaniem skarżącej Prezes UKE zmienił procedurę przeprowadzania testów MS/PS w sposób nieprawidłowy, gdyż rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie nie zostało doręczone Izbie w formie w pełni odpowiadającej wymogom określonym w art. 107 k.p.a., ponieważ skarżąca została poinformowana o wyniku działań Prezesa UKE jedynie z publikacji komunikatu. Ponadto Izba stwierdziła, że komunikat oraz stanowisko w sprawie testów MS/PS wywarły bezpośredni skutek prawny w postaci przeprowadzania przez Prezesa UKE testów MS/PS nie na podstawie procedury opisanej w dotychczasowej ofercie SOR, lecz na podstawie procedury określonej w komunikacie oraz w stanowisku w sprawie testów MS/PS. Zdaniem Izby, procedura ustalona w komunikacie i w stanowisku w sprawie testów MS/PS w wielu elementach jest niezgodna z postanowieniami starej oferty SOR. Skarżąca stwierdziła przy tym, że brak jest przepisów uprawniających Prezesa UKE do doprecyzowania oferty ramowej zatwierdzonej decyzją administracyjną, gdyż jedynie poprzez wydanie decyzji administracyjnej zmieniającej postanowienia oferty ramowej istnieje możliwość takiego doprecyzowania. Po zapoznaniu się z wnioskiem Izby o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE przywołanym na wstępie postanowieniem stwierdził niedopuszczalność wniosku. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ wskazał, że czynność organu administracji publicznej w postaci ogłoszonego publicznie na stronie internetowej urzędu komunikatu dotyczącego publikacji aktualnego stanowiska w sprawie testów MS/PS, nie mogła mieć i nie miała charakteru decyzji administracyjnej, a co za tym idzie, nie została spełniona podstawowa przesłanka dopuszczalności wniesienia odwołania, tj. istnienia przedmiotu zaskarżenia w postaci możliwej do zaskarżenia decyzji administracyjnej. Prezes UKE wyjaśnił, że stanowisko w sprawie testów MS/PS, a tym bardziej komunikat informujący o publikacji na stronie internetowej urzędu ww. stanowiska, stanowi czynność materialno-techniczną, która nie jest czynnością wszczynającą postępowanie administracyjne albo czynnością podjętą w toku takiego postępowania, w szczególności zaś nie jest czynnością kończącą postępowanie w postaci wydania decyzji administracyjnej. Organ podniósł, że argumenty strony wskazujące, iż komunikatem zmienił własną decyzję w sprawie oferty ramowej nie zasługują na uwzględnienie, bowiem komunikat o charakterze informacyjnym nie jest wydawany w trybie ani formie przewidzianej dla zmiany decyzji. Komunikat ten nie został również wprowadzony do obrotu prawnego w sposób przewidziany prawem dla decyzji i nie ma konkretnego adresata, w związku z czym wszelkie zarzuty zmierzające do wykazania dokonania zmiany decyzji pozostają bezprzedmiotowe, gdyż nie doszło do zmiany decyzji w sprawie oferty ramowej. Komunikat nie może wywoływać skutków decyzji. Powyższe, zdaniem Prezesa UKE, wyklucza kwalifikowanie tych działań jako czynności w toku postępowania administracyjnego, które może się zakończyć wydaniem decyzji administracyjnej zawartej w formie komunikatu. Izba złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), uchylił zaskarżone postanowienie. Sąd I instancji stwierdził, że przedmiotem sporu jest ustalenie, czy komunikat i stanowisko Prezesa UKE w sprawie testów MS/PS jest czynnością materialno-techniczną podejmowaną przez organ na podstawie art. 192 P.t. czy też decyzją administracyjną wydawaną w oparciu o przepis art. 43 P.t. WSA zauważył, że organy administracji publicznej, w tym organy regulacyjne, w swojej praktyce posługują się różnego rodzaju procedurami wewnętrznymi (pragmatykami służbowymi) służącymi realizacji czynności analitycznych, które nie posiadają cech postępowań administracyjnych kończących się wydaniem określonych rozstrzygnięć administracyjnych. W konsekwencji oznacza to niemożność zastosowania trybu odwoławczego określonego przepisami k.p.a. na skutek jego niedopuszczalności. Zdaniem Sądu za czynności takie można co do zasady uznać publikowanie na stronie internetowej organu przez Prezesa UKE komunikatów dotyczących stanowisk w sprawie testów MS/PS. W sytuacji takiej oznaczałoby to niespełnienie przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania i uznania rozstrzygnięcia organu na prawidłowe. Niezależnie od powyższego, w opinii Sądu I instancji, przy rozpatrywaniu tej sprawy nie sposób pominąć podnoszonego przez Izbę zarzutu dokonania przez organ w drodze wydania komunikatu dotyczącego stanowiska w sprawie testów MS/PS modyfikacji procedury przeprowadzania wspomnianych testów zawartej w ofercie SOR zatwierdzonej przez Prezesa UKE odrębną decyzją administracyjną. WSA zaznaczył, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanym w wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1021/13, zmiany w ofercie SOR zatwierdzonej stosowną decyzją administracyjną powinny być wprowadzane również w drodze wydania decyzji administracyjnej. WSA stwierdził, ze okoliczność zmiany postanowień oferty SOR w drodze wydania przez Prezesa UKE komunikatu dotyczącego stanowiska w sprawie testów MS/PS była niemożliwa do zbadania na skutek niedołączenia do akt przekazanych do Sądu, decyzji zatwierdzającej ofertę SOR. Sąd odnotował również, że zaskarżone postanowienie także nie odnosi się do wspomnianej kwestii. Powyższe powoduje, zdaniem WSA, uniemożliwienie kontroli w przedmiotowym zakresie przez jednoznaczne przesądzenie czy wydany komunikat i związane z nim stanowisko mogą być uznane za akt wywierający skutki charakterystyczne dla decyzji administracyjnej. WSA zauważył również, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych, decyzją jest władcze, jednostronne oświadczenie woli organu, oparte na przepisach prawa administracyjnego, określające sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata w indywidualnie oznaczonej sprawie dotyczącej podmiotu niezwiązanego z organem węzłem zależności organizacyjnej ani podległości służbowej. Oznacza to, że jeżeli czynność organu ma wskazane powyżej cechy a organ nie dochował opisanych w art. 107 § 1 k.p.a. wymogów formalnych, to nie sposób przyjąć, iż nie doszło do wydania decyzji administracyjnej. Wobec powyższego Sąd I instancji stwierdził, że czynność organu spełniająca wskazane powyżej warunki materialne jest decyzją administracyjną niespełniającą wymogów formalnych stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a indywidualna nazwa nadana przez organ czynności spełniającej wymogi materialne decyzji administracyjnej nie może przesądzać o stwierdzeniu, że wydany akt nie jest decyzją administracyjną. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzucił: obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na wadliwym sporządzeniu przez Sąd uzasadnienia wyroku: poprzez zaniechanie rzetelnego wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, brak jej dokładnego wyjaśnienia, niedostateczne przedstawienie stanu sprawy, stanowisk pozostałych stron, a także polegającej na zaniechaniu wyjaśnienia przyczyn uznania Komunikatu Prezesa UKE z dnia [..] lutego 2014 r. (dalej "Komunikat") za akt administracyjny (decyzję administracyjny), oraz zaniechaniu ustalenia, czy i w jaki sposób został on stronie skutecznie doręczony, gdy doręczenie aktu jest niezbędne, do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz brak jednoznacznych i precyzyjnych wskazań dla organu administracji ponownie rozpoznającego sprawę, obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w. zw. z art. 206 ust. 1 P.t. i art. 134 k.p.a. w zw. z art. 127 § 1 i 3 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z 144 k.p.a. oraz art. 43 ust. 1- 6 P.t. i art. 192 ust. 1 - 4 P.t. poprzez uznanie, iż skarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie nie dołączono do akt "Oferty ramowej określająca ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do Sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (zwanej dalej "Ofertą Ramową SOR" - decyzje administracyjne wprowadzające i zmieniające powyższą ofertę zostały wskazane na stronie 7 skargi), gdy czynność ta nie była niezbędna, z uwagi na to, iż skarżony "Komunikat" lub "Stanowisko" nie był aktem administracyjnym, decyzją administracyjną lub postanowieniem - od którego przysługiwał wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie został doręczony, a także nie zawierał osnowy, która mogłaby zmieniać "Ofertę SOR", obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w. zw. z art. 206 ust. 1 P.t. i art. 134 k.p.a. w zw. z art. 127 § 1 i 3 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. w. zw. z art. 144 k.p.a. oraz art. 43 ust. 1-6 P.t. i art. 192 ust. 1-4 P.t. poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia bez wykazania, iż wskutek ogłoszenia Komunikatu mogło dojść do zmiany oferty SOR, gdy z przepisu art. 43 ust. 6 P.t. wynika, iż, operator, na którym ciąży obowiązek stosowania oferty ramowej jest obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie, o której mowa w ust. 1, lub ustalonej decyzją Prezesa UKE, to jest bez wykazania, iż Komunikat lub Stanowisko zawierają osnowę, która mogła w ogóle zmienić jakąkolwiek decyzję, w szczególności ofertę ramową SOR, obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 113 § 1 p.p.s.a. i art. 133 p.p.s.a. w zw. art. 134 § 1 i art. 62 p.p.s.a. oraz art. 43 ust. 4 P.t. poprzez oparcie orzeczenia na niekompletnych aktach sprawy w zakresie dokumentów zawierających ofertę ramową SOR oraz bez wezwania organu do uzupełnienia "akt sprawy", w sytuacji gdy wspomniane dokumenty znajdujące się w posiadaniu organu i stanowią dokumenty publikowane w BIP UKE, znane organowi z urzędu, co nie było kwestionowane przez stronę skarżącą. W odpowiedzi na skargę kasacyjną K. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postepowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oddalona ponieważ zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Podkreślenia wymaga, że kontrola kasacyjna dotyczy zaskarżonego wyroku i dokonuje się wyłącznie w obrębie zarzutów postawionych w ramach wybranych podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej determinuje zakres kontroli instancyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny podejmuje w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym polega na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej, sąd ten nie jest uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie. Przypomnienie powyższej zasady jest istotne w rozpoznanej sprawie, ponieważ na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącego kasacyjnie organu podniósł, że WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 11 marca 2016 r. oddalił skargę K. na postanowienie Prezesa UKE o niedopuszczeniu Izby do udziału na prawach strony w postępowaniu, o którym mowa w opublikowanym przez Prezesa UKE w dniu [...] lutego 2014 r. "Stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży oraz zawężania ceny.", który to wyrok jest prawomocny. Skarżący kasacyjnie zarzucił w związku z tym, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu ponieważ wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został wniesiony przez podmiot nie posiadający legitymacji do występowania w tym postępowaniu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej nie obejmuje okoliczności podniesionej na rozprawie przez pełnomocnika skarżącego kasacyjnie, nie został też sformułowany zarzut, co do którego okoliczność ta mogłaby zostać uznana za uzupełnienie uzasadnienia . W związku z powyższym NSA związany zarzutami skargi kasacyjnej nie mógł wziąć pod uwagę zgłoszonej na rozprawie okoliczności wniesienia wniosku o ponowne rozparzenie sprawy przez podmiot nieposiadający ku temu legitymacji. Przechodząc do kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku NSA wskazuje, że istota skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sprowadzała się do zarzutu, że Prezes UKE bez zachowania jakichkolwiek wymogów związanych z wydaniem decyzji administracyjnej, w akcie mającym stanowić stanowisko/komunikat rozstrzygnął o kwestiach, które powinny być, w ocenie skarżącej, przedmiotem rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej, a następnie stwierdził, że na skutek niedochowania przez niego tych wymogów niedopuszczalne jest wniesienie środka zaskarżenia. Istotą sporu w rozpoznanej sprawie jest więc ocena charakteru prawnego komunikatu ogłoszonego przez Prezesa UKE na stronie internetowej Urzędu dnia [...] lutego 2014 r. i zawartego w nim stanowiska Prezesa UKE w sprawie testów MS/PS, ponieważ między innymi, od takiej oceny prawnej zależy uznanie, czy Prezes UKE miał podstawę do stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. K. podniosła, że Komunikat i zawarte w nim stanowisko w sprawie Testów MS/PS zmodyfikowały procedury przeprowadzania testów MS/PS zawarte w ofercie SOR, a więc doprowadziły do modyfikacji decyzji Prezesa UKE zatwierdzającej ofertę SOR, zatem komunikat i stanowisko w sprawie testów MS/PS są w istocie decyzją administracyjną. Prezes UKE stwierdził, że stanowisko w sprawie testów MS/PS, a tym bardziej komunikat informujący o publikacji na stronie internetowej urzędu tego stanowiska, stanowi czynność materialno-techniczną, która nie jest czynnością wszczynającą postępowanie administracyjne albo czynnością podjętą w toku takiego postępowania, w szczególności zaś nie jest czynnością kończącą postępowanie w postaci wydania decyzji administracyjnej. Komunikat o charakterze informacyjnym nie jest wydawany w trybie ani formie przewidzianej dla zmiany decyzji. Komunikat ten nie został również wprowadzony do obrotu prawnego w sposób przewidziany prawem dla decyzji i nie ma konkretnego adresata, w związku z czym wszelkie zarzuty zmierzające do wykazania zmiany poprzez komunikat decyzji oferty SOR pozostają bezprzedmiotowe, gdyż nie doszło do zmiany decyzji w sprawie oferty ramowej. Wobec uznania, że komunikat i stanowisko nie są decyzją administracyjną Prezes UKE postanowieniem stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, jest poza sporem, że decyzja stanowi jednostronną czynność prawną (oświadczenie woli) z zakresu prawa administracyjnego. Jak to ujął M. Dyl (w "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", red. prof. zw. dr hab. Roman Hauser, red. prof. zw. dr hab. Marek Wierzbowski, Wyd.: C.H.Beck, Warszawa 2014, str. 413): decyzja jest "władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie [...], dotyczącym podmiotu niezwiązanego z organem ani węzłem zależności organizacyjnej, ani też podległości służbowej". Jeżeli więc jakaś czynność organu ma opisane tu cechy, natomiast nie dochowano opisanych w art. 107 § 1 k.p.a. wymogów formalnych, to nie można przyjąć, że w ogóle nie mamy do czynienia z decyzją administracyjną, ale że jest to decyzja nie spełniająca wymogów formalnych stawianych przez przepisy prawa. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to tym samym de facto dopuściłoby się do obrotu prawnego decyzje wadliwe, które mogłyby być dowolnie nazywane ("komunikat", "stanowisko", "pogląd", "informacja", "wskazanie", "zalecenie" itp., itd.), a które właśnie z powodu swojej wadliwości byłyby niezaskarżalne i poza wszelką kontrolą, w tym, sądowoadministracyjną (II GSK 1021/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) Zadaniem Sądu było zatem przede wszystkim zbadanie, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano jakichkolwiek wymogów formalnych, a więc czy jest to władcze rozstrzygnięcie organu w przedmiocie praw lub obowiązków stron. Za okoliczność istotną dla ustalenia charakteru prawnego stanowiska UKE, WSA uznał ustalenie czy w drodze opublikowania komunikatu organ dokonał modyfikacji procedury przeprowadzania testów MS/PS zawartej w ofercie SOR zatwierdzonej decyzją. NSA podziela stanowisko Sądu I instancji, iż ustalenie takie ma decydujące znaczenie dla dokonania oceny prawnej charakteru czynności Prezesa UKE. Sąd I instancji uznał, że ustaleń takich nie mógł dokonać ze względu na niedołączenie do akt administracyjnych decyzji zatwierdzającej ofertę SOR. Z takim stanowiskiem WSA nie można się zgodzić. W ocenie NSA wskazana przez Sąd I instancji okoliczność zmiany testów w drodze wydania przez Prezesa UKE komunikatu była niemożliwa do zbadania przez WSA nie dlatego, że do akt sprawy nie dołączono decyzji zatwierdzającej Ofertę SOR, ale dlatego, że stanowiska w tej kwestii nie wyraził Prezes UKE w zaskarżonym postanowieniu. Prezes UKE w zaskarżonym postanowieniu szeroko omówił formalne przyczyny, dla których jego stanowisko w sprawie testów MS/PS oraz komunikat nie mogą być uznane za decyzję administracyjną, uchylił się natomiast od wyrażenia stanowiska, czy działania te pod względem merytorycznym spełniają wymogi do uznania ich za decyzję administracyjną, pomimo niezachowania wymogów formalnych dla wydania decyzji, w szczególności nie wyjaśnił czy stanowisko w sprawie MS/PS i komunikat doprowadziły do modyfikacji procedury przeprowadzania testów, a więc czy w konsekwencji została zmodyfikowania procedura zawarta w ofercie SOR. Prezes UKE w zaskarżonym postanowieniu stwierdził, że zarzuty Izby dotyczące dokonania przez ogłoszenie komunikatu o zmianie stanowiska w sprawie testów MS/PS merytorycznych zmian w decyzji zatwierdzającej ofertę SOR i zmodyfikowania procedury przeprowadzania tych testów zawartej w ofercie SOR, należy uznać za skierowane do samej treści komunikatu i jako takie niedopuszczalne. Przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.jed. Dz.U.2016 r., poz.1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...) , która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Do sądów administracyjnych nie należy więc dokonywanie ustaleń faktycznych. Porównanie procedur kontroli MS/PS zatwierdzonych decyzją SOR i procedur MS/PS określonych komunikatem, a także ocena czy procedury "uszczegółowione" w komunikacie w istocie zmieniły te określone w Ofercie SOR oraz ocena wpływu ewentualnej zmiany na prawa i obowiązki podmiotów, których decyzja i komunikat dotyczą, należą do sfery ustaleń faktycznych, których dokonać winien organ administracji, a nie sąd administracyjny. Ponownie rozpoznając sprawę Prezes UKE rozważy czy w stanowisku zawartym w opublikowanym dnia 20 lutego 2014 r. na stronie internetowej UKE Komunikacie dokonał w jakimkolwiek zakresie zmiany rozstrzygnięcia zawartego w zatwierdzonej decyzją ofercie SOR, a więc czy Komunikat w istocie zawierał stanowisko będące władczym, jednostronnym oświadczeniem woli Prezesa UKE, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie, co nakazywałoby uznać, że w sensie materialnym jest decyzją administracyjną. Po dokonaniu takiej oceny organ ponownie rozstrzygnie kwestię dopuszczalności wniesionego przez Izbę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne sprawy. Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).