II GSK 3676/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 734/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 734/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne. I W dniu [...] marca 2013 r. do Dyrektora Izby Celnej w [...] wpłynął wniosek [...] (dalej: spółka lub skarżąca) o wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...]. Spółka uzasadniając swój wniosek, powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) wskazując, że z uwagi na brak notyfikacji przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h) jest on bezskuteczny i nie może zostać zastosowany w postępowaniach dotyczących wydawania nowych zezwoleń. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., sprostowaną decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. odmówił spółce wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej: O.p.) w zw. z art. 8 i art. 129 ust. 2 u.g.h. Organ wyjaśnił, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny na temat charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. pozostawiając sądowi krajowemu zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy. Dyrektor Izby Celnej w [...] podkreślił, że sankcje wywiedzione przez TSUE z przepisów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998 r., Nr 204, str. 37 ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE) ze względu na nienotyfikowanie krajowych przepisów technicznych nie są równoznaczne z pozbawieniem tych uregulowań ich mocy obowiązującej. Zdaniem organu, skutkiem ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego, z którego może być formalnie wyeliminowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Do tego czasu nie ma podstaw, by podważać moc obowiązującą tej ustawy poprzez twierdzenie, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Orzekając na skutek odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] września 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ II instancji uznał, że przepis art. 129 ust. 2, u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a skoro tak, to nie ma podstaw do tego, by go nie stosować. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 stycznia 2016 r. oddalił skargę spółki. Sąd I instancji wskazał, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest techniczny charakter regulacji prawnej złożonej z przepisów, które uniemożliwiają (de facto lub de iure) wydanie nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w tym zwłaszcza art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz skutek braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej. Sąd I instancji wyjaśnił, że w realiach konkretnej sprawy wysiłki zmierzające do ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie mają rozstrzygającego znaczenia, ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201), po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. W tym kontekście WSA zwrócił uwagę, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu nadanym przez ustawę o zmianie ustawy o grach hazardowych, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej odpowiada normie zawartej w przepisie art. 129 ust. 2 u.g.h. sprzed nowelizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wyniku nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie doszło do zmiany treści tego przepisu. Skoro zatem przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma takie samo brzmienie i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona norma art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Wobec tego podnoszone argumenty skarżącej dotyczące skutków braku notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h., nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Nie ma bowiem podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji z tego powodu, że art. 129 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji nie był notyfikowany. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany poprzez notyfikowanie ustawy nowelizującej zawierającej art. 129 ust. 2 o treści analogicznej do poprzedniej. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 129 ust. 2 u.g.h. jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego norm naruszających prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej. II Skargę kasacyjną złożyła [...] zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Alternatywnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów, tj.: art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. oraz art. 145 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 138 ust. 1 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h, art. 118, 144 i 145 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE), wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, również z uwagi na jego notyfikowanie (zmiana wprowadzona nowelą u.g.h., która weszła w życie dnia 3 września 2015 r.) i braku wskazania, że stanowił on w dniu wydania zaskarżonej decyzji "przepis techniczny", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie mógł być stosowany, a tym samym nie mógł być podstawą prawną odmowy wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności tego przepisu, współtworzącego regulację techniczną zakazującą wydawania zezwoleń na automaty do gier o niskich wygranych. Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Mając na uwadze treść zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienie należy wskazać, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia następującej kwestii: czy art. 129 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i czy brak notyfikacji Komisji Europejskiej tego przepisu powoduje, że nie może być on stosowany oraz stanowić podstawy zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymującej w mocy decyzję w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do tak zarysowanej istoty sporu należy stwierdzić, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem wielokrotnych rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie. Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 129 ust. 2 u.g.h. uregulowanie miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych niż przejściowe przepisów ustawy o grach hazardowych. Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).