II GSK 3739/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) sędzia NSA Andrzej Skoczylas sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 350/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 2 czerwca 2015 r. o sygn. akt III SA/Lu 350/15 oddalił skargę "[A.]" Spółki z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej: Dyrektor) z dnia [...] marca 2014 r. cofającą w części zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r., cofającą Spółce zezwolenie z [...] sierpnia 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego w części dotyczącej jednego punktu gier (poz. 256 załącznika nr 1 do zezwolenia), z powodu zaprzestania wykonywania działalności w tym punkcie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy (od 12 sierpnia 2010 r.). Dyrektor ustalił, że niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, z uwagi na wystąpienie której organ mógłby odstąpić od cofnięcia zezwolenia. Dyrektor nie uznał za siłę wyższą wprowadzenia ustawy o grach hazardowych i związanego z nią zakazu zmiany lokalizacji punktów gier na automatach. Ponadto, zdaniem organu, art. 59 pkt 4 u.g.h., w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) nie jest przepisem technicznym w myśl dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i wskazał, że zgodnie z treścią art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Wskazana w tym przepisie klauzula wyłączająca cofnięcie zezwolenia, czyli siła wyższa nie została zdefiniowana w ustawie, a jej treść ustala się indywidualnie dla konkretnego przypadku m.in. w oparciu o judykaturę i piśmiennictwo prawnicze. Odnosząc się do istoty sprawy Sąd uznał za okoliczność bezsporną, że Spółka w dniu 12.08.2010 r. zaprzestała wykonywania działalności w lokalu określonym w poz. 256 zał. 1 do zezwolenia z [...].08.2009 r. i nie podjęła jej do dnia wydania kontrolowanej decyzji, zaś siły wyższej nie stanowi ani zawieszenie prowadzenia działalności przez osobę władającą lokalem, w którym usytuowany był punkt gier (nie jest to nadzwyczajne zdarzenie), ani wejście w życie ustawy o grach hazardowych. Nowa ustawa nie wprowadziła radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzanie na dotychczasowych zasadach. Zatem, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, Dyrektor zasadnie zastosował art. 59 pkt 4 u.g.h. jako podstawę prawną cofnięcia zezwolenia. Ponadto Sąd stwierdził, że art. 59 pkt 4 u.g.h., w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie ma istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. WSA podkreślił także, że organ nie stosował w tej sprawie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., objętych powyższym wyrokiem TSUE. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości i rozpoznania skargi przez uchylenie decyzji organów obu instancji lub uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: I. art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych; II. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych; III. art. 59 pkt 4 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż określona cytowanym przepisem siła wyższa nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1.01.2010 r. tj. od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie od stanu prawnego obowiązującego od 31.12.2009 r., w którym udzielono skarżącej zezwolenia) i wobec jednolitej i znanej sądom administracyjnym z urzędu praktyki organów Służby Celnej stosujących techniczny przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., skarżąca nie mogła zapobiegać niemożności wznowienia działalności punktu gier (w drodze zmiany adresu punktu) w okresie 6 miesięcy. Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Stosownie do art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje. Skarga kasacyjna wniesiona przez spółkę "[A.]" została oparta wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego, co oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji. Zarzuty postawione Sądowi I instancji w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego Sądu, że art. 59 pkt 4 u.g.h. – stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych – nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji. Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne. Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji, jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego co do braku technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h. Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia. Treść art. 59 pkt 4 u.g.h. – zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej – uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 u.g.h. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3-miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r. o sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15; CBOSA). W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji. Nietrafny jest też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. przez przejęcie, że "siła wyższa" nie może być rozumiana, jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r., tj. od wejścia w życie u.g.h., art. 135 ust. 2 zakazuje wyraźnie zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych. Ocena tegoż zarzutu wymaga na wstępie uwagi, że brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej, jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu – co do zasady – może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że wycofywanie się kontrahentów z dalszej współpracy ze Spółką nie jest zdarzeniem o charakterze "siły wyższej". Trafnie bowiem wskazano, że każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej niewykonania przez drugą stronę kontraktu. Zaistnienia "siły wyższej" nie stanowi też fakt, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Zasadnie Sąd I uznał zatem, że czym innym jest zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest wykluczenie możliwości zmiany tego miejsca. Tym samym – wbrew stanowisku Spółki prezentowanemu w skardze kasacyjnej – w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy. Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Podstawy, na których ją oparto, nie usprawiedliwiają bowiem wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego nie orzeczono, gdyż NSA uznał, że odpowiedź na skargę kasacyjną wniesiono po terminie czternastu dni, o którym mowa w art. 179 p.p.s.a.