II GSK 3873/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 794/15 w sprawie ze skargi S. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2016 r. o sygn. akt III SA/Gl 794/15 oddalił skargę S. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach; dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] września 2014 r., którą organ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.) wymierzył S. P. karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na automacie do gier pn. A poza kasynem gry – w lokalu [...]. Na podstawie m.in. eksperymentu polegającego na odtworzeniu gier na wskazanym automacie (z dnia 25 lipca 2011 r.) ustalono, że był to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych, zaś strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor uznał S. P. za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wskazał, że umowa najmu powierzchni jego lokalu pod automat została podpisana z nieistniejącym podmiotem, a strona nie podała żadnych danych osoby, która przywiozła i wstawiła do lokalu sporne urządzenie, co oznacza, iż strona nie dochowała należytej staranności przy zawieraniu ww. umowy. Dyrektor zaznaczył, że w toku czynności kontrolnych i w prowadzonym postępowaniu nie ustalono innej osoby jako urządzającej gry niż S. P. Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę, zgadzając się z organem, że w lokalu niebędącym kasynem gry skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. w celach komercyjnych i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sąd wskazał, że w trakcie czynności kontrolnych automat był włączony do sieci i gotowy do gry. Pracownica lokalu miała obowiązek włączania i wyłączania automatu. Skarżący jako prowadzący lokal w dniu 8 lipca 2011 r. zawarł w charakterze wynajmującego umowę najmu i współpracy z B Sp. z o.o. z/s w B. jako najemcą. Organ ustalił, że taki podmiot nie istnieje, pod wskazanym nr KRS zarejestrowany jest inny podmiot, a osoba działająca w imieniu spółki nigdy nie była w jej zarządzie. Skarżący nie podał organowi żadnych danych osobowych pozwalających na identyfikację właściciela automatu; oświadczył, że miał tylko włączać automat do prądu, za co miał otrzymywać wynagrodzenie 2 tyś. zł miesięcznie. Sąd podkreślił, że przepisy u.g.h. nie definiują urządzającego gry na automacie poza kasynem gry jako właściciela automatu. Urządzającym gry nie musi być wyłącznie właściciel urządzenia, jak błędnie zakładał skarżący. Sąd stwierdził, że skarżący udostępnił część lokalu na wstawienie automatu nieustalonemu podmiotowi, chociaż obowiązkiem skarżącego na etapie zawierania umowy najmu i współpracy było sprawdzenie kontrahenta. Za istotne WSA uznał, że skoro skarżący brał czynny udział w eksploatowaniu automatu poprzez włączanie i wyłączanie go, czym sprawiał, iż automat był włączony i gotowy do gry, to należało przyjąć, iż skarżący urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do kwestii charakteru technicznego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE; Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni (LEX nr 1170754), WSA – bazując przy tym na poglądach prawnych z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (TK) i Sądu Najwyższego (SN) – stwierdził, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z ww. dyrektywą nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter techniczny nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania, natomiast notyfikacja nie jest kryterium ważności stanowionych w Polsce aktów prawnych. Skargą kasacyjną S. P. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i rozpoznania skargi, przeprowadzenia rozprawy, a także – w obu przypadkach – zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy – brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą; 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą; 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa; 4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa; 5. art. 34 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych; 6. art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód; 7. art. 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług; przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; 8. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym 29.09.2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C-295/12) orzeczeniu z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11; 9. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania; 10. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w sytuacji, gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z o.o. lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s. Skarżący kasacyjnie argumentował, że nie urządzał gier na automacie do gier hazardowych w skontrolowanym lokalu, bo nie wykonywał aktywnie żadnych czynności związanych z owym automatem i nie czerpał z tego korzyści, a jedynie podpisał umowę z podmiotem, który zajmował się tą działalnością. Poza tym podkreślił, że dla uznania danej osoby za "urządzającego gry" nie jest wystarczające zawarcie umowy najmu. Gdyby za prawidłową przyjąć wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dokonaną przez organy i zaakceptowaną przez Sąd w wyroku, że bez wynajęcia powierzchni lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w nim, karę pieniężną za urządzanie gier na automacie można by było wymierzyć również dostawcy energii elektrycznej do skontrolowanego lokalu – D. Dyrektor, reprezentowany przez pracownika organu, udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 27 listopada 2018 r. stawił się radca prawny organu i wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że rozpoznawał już analogiczną niemal skargę kasacyjną (zobacz wyrok z dnia 11 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1559/16 dost. w Internecie w CBOSA) i w całości podtrzymuje stanowisko już wcześniej wyrażone, o czym niżej. Zarzuty skargi kasacyjnej, postawione w ramach obydwu podstaw kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., poparte bardzo obszernym uzasadnieniem, nie są zasadne, a zaskarżony wyrok odpowiada prawu. Uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; LEX nr 2039440) Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów stwierdził, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).". Z uzasadnienia uchwały należy przytoczyć, że "(...) podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.". Rozpoznając niniejszą sprawę w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną (art. 183 § 1 p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny jest związany powyższą uchwałą i nie widzi żadnych podstaw do zmiany stanowiska siedmiu sędziów zajętego w uchwale (art. 269 § 1 p.p.s.a.). W świetle treści przywołanej wyżej uchwały za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenia prawa materialnego postawione w pkt 5-10 petitum skargi kasacyjnej. Podkreślić trzeba, że fakt orzekania Sądu I instancji w dacie sprzed podjęcia uchwały o sygn. akt II GPS 1/16, nie zmienia oceny co do prawidłowości podstawy podjętego przez Sąd rozstrzygnięcia. Jak wynika z sentencji oraz treści cytowanej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a nadto stanowi samodzielną podstawę dla nałożenia na S. P. kary pieniężnej w stwierdzonym stanie faktycznym sprawy, który nie został skutecznie zakwestionowany. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez, jak uważa skarżący kasacyjnie, wyjście przez Sąd I instancji poza granice sprawy z tego tylko powodu, że Sąd nie odniósł się do wszystkich zarzutów skargi. W ocenie sądu kasacyjnego, taka zależność z art. 134 § 1 p.p.s.a. nie wynika. Rozpatrując skargę, sąd administracyjny nie jest związany jej zarzutami, co oznacza, że ma obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, które określają istotę sprawy i mają wpływ na jej rozstrzygnięcie, a temu obowiązkowi Sąd I instancji sprostał, o czym świadczy jasne i klarowne uzasadnienie wyroku; od strony faktycznej i prawnej wywodów zawiera ono wszystkie niezbędne elementy konstrukcyjne określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Powyższe czyni zarzut naruszenia tego przepisu niezasadnym, podobnie jak niezasadne są zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi. Wskazanych przepisów Sąd I instancji nie stosował dla oddalenia skargi, zaś oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. Nie zostało to dostrzeżone i podważone w skardze kasacyjnej. Zabrakło też odwołania się do przepisów postępowania, stosowanych przez organ w postępowaniu o wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czym autor skargi kasacyjnej wykluczył możliwość kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku pod względem prawidłowości przyjętych przez Sąd za podstawę orzekania ustaleń stanu faktycznego sprawy. Uwzględnienie omawianych zarzutów naruszenia przepisów postępowania (pkt 1-4 petitum skargi kasacyjnej) okazało się w konsekwencji niemożliwe. Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265) zasądzając od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu 3600 zł za udział w rozprawie przed NSA radcy prawnego organu, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji (4800 zł x 75%).