II OSK 102/11

Dnia 3 kwietnia 2012 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jan Paweł Tarno Sędziowie: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak sędzia del. WSA Leszek Kamiński (spr.) Protokolant Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2012r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej "[...]" Spółka z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt II SA/Kr 723/10 w sprawie ze skargi "[...]" Spółka z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 21 września 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 723/10 oddalił skargę [...] Spółki z o.o. w W. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...]. W motywach wyroku Sąd Wojewódzki powołał się na następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy. Starosta Oświęcimski decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., znak: [...], powołując się na art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, póz. 1118 ze zm.) zw. dalej Prawem Budowlanym, po rozpatrzeniu wniosku z dnia 19 sierpnia 2009 r., odmówił [...] Sp. z o.o., z siedzibą w W., zw. dalej inwestorem, zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej operatora sieci "[...]" nr [...], obejmującej budowę stalowego masztu antenowego o wysokości 7,0 m stabilizowanego zastrzałami rurowymi wraz z zespołem anten oraz ramy stalowej stanowiącej konstrukcję nośną pod urządzenia teletechniczne opartej na blokach żelbetowych na istniejącym budynku zlokalizowanym w Brzeszczach przy ul. [...] na działce nr [...], obręb [...], ze względu na nieusunięcie wszystkich wskazanych w postanowieniu Starosty Oświęcimskiego z dnia [...] września 2009 r., znak: [...] nieprawidłowości w projekcie budowlanym. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż postanowieniem z dnia [...] września 2009 r. zobowiązano inwestora do wykazania zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brzeszcze, m.in. z postanowieniami Rozdziału III pkt, 3.3.6. o brzmieniu: "Gęstość planowanych stacji telefonii bezprzewodowej (komórkowej) winna uwzględniać przewidywaną liczbę abonentów oraz poniższe wskazania: a) na płaskich i lekko pofałdowanych terenach o niskiej intensywności zabudowy, należy rozmieszczać te stacje w odlegl. od 5 do 20 km, b) na terenach zurbanizowanych o wysokiej intensywności zabudowy lub w obszarach górzystych należy rozmieszczać w odległościach od 1 do 4 km, c) częstotliwość pracy stacji telefonii komórkowej winna być zawarta w wielkościach: 900MHzil,8GHz". Inwestor w piśmie z dnia 17 grudnia 2009 r., ograniczył się do wykazania zgodności z postanowieniami pkt 3.3.6, litera "b" miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w ten sposób, iż wskazał, że najbliższa stacja bazowa telefonii komórkowej sieci "[...]" oddalona jest o 2,1 km od zamierzenia inwestycyjnego, co uznał za spełnienie wymogu lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej Operatora sieci "[...]" na terenach zurbanizowanych o wysokiej intensywności zabudowy w odległości 1-4 km. Wobec powyższego w uzasadnieniu decyzji podano, że ustalenia planu dotyczące gęstości planowanych stacji telefonii bezprzewodowej (komórkowej) dotyczą wszystkich stacji telefonii bezprzewodowej (komórkowej), a nie tylko stacji należących do jednego operatora sieci, z informacji organu wynika zaś, że w odległości około 660 m w linii prostej od zamierzenia inwestora zlokalizowana jest inna stacja bazowa telefonii komórkowej. Wnioskodawca nie wykazał także zgodności planowanej inwestycji z planem dotyczącej częstotliwość pracy stacji telefonii komórkowej, która winna mieścić się w przedziale: 900 MHz i 1.8 GHz, a projektowana stacja bazowa wyposażona będzie m.in. w anteny o częstotliwości 2,1 GHz. Wnioskodawca, w ocenie organu nie wypełnił obowiązku wykazania zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami planu. Ponadto wnioskodawca przedłożył jedynie materiały dotyczące układu konstrukcyjnego i wyciągi z obliczeń statyczno-wytrzymałościowych dla stalowych elementów stacji bazowej, a w stosunku do ingerencji w konstrukcję istniejącego budynku ograniczył się tylko do wniosków ujętych w pkt 6. Wpływ projektowanych elementów na istniejący budynek (na str. 8 projektu w części: Opis Techniczny). Z treści pkt. 5 Opis projektowanych rozwiązań konstrukcyjnych (str. 6, 7, 8 projektu w części Opis Techniczny) oraz rysunków nr 01-06 oraz nr 28-30 wynika, że cyt. pkt.5.2: "Projektowane stalowe belki główne (belka główna nr 1 oraz belka główna nr 2, wykonane zostaną z dwuteowników HEA140. Belki rozparte zostaną pomiędzy projektowanymi blokami żelbetowymi. Belki kotwić do bloków żelbetowych za pomocą prętów HAS 012 oraz kleju HIT-HY 150 firmy Hilti (głębokość kotwienia 200mm). Belki będą ułożone na blokach żelbetowych na warstwie wyrównawczej z zaprawy niskoskurczowej. Natomiast dalej, cyt. (pkt 5.4): "Projektowane bloki żelbetowe (blok żelbetowy nr 1. blok żelbetowy nr 3 oraz dwa bloki żelbetowe nr 2) o przekroju 35x35 cm bezwzględnie mają usytuowane w osiach ścian nośnych klatki schodowej. W miejscu przejścia bloków przez połać dachu skuta ma zostać żelbetowa płyta dachowa, a następnie zabetonowana łącznie z blokami żelbetowymi (łącznie z blokami nr 1 oraz nr 3 zabetonować również istniejąca belkę żelbetowa konstrukcji dachu). Pręty nr 2 zbrojenia głównego bloków żelbetowych mają być wklejone w ściany klatki schodowej na głębokość 500 mm. Po wykonaniu bloków żelbetowych wykonana ma być izolacja przeciwwodna dachu (zgodnie ze sztuką budowlaną). Powyższe ustalenia stały się podstawą do zobowiązania inwestora do przedłożenia ekspertyzy technicznej określającej stan konstrukcji i elementów budynku zgodnie z § 206 ww. Rozporządzenia, której nie wykonano. Odwołanie inwestora nie zostało uwzględnione i Wojewoda Małopolski decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podzielając stanowisko Starosty Oświęcimskiego stwierdzając, iż w wyznaczonym terminie pełnomocnik inwestora nie dostarczył żądanych dokumentów, wskazanych w powołanym wyżej postanowieniu organu l instancji z dnia [...] września 2009 r., ani nie wniósł pisma o przesunięcie terminu określonego w tym postanowieniu. Inwestor nie usunął wszystkich wskazanych nieprawidłowości w projekcie budowlanym, co skutkuje odmową udzielenia pozwolenia na budowę. Zarzuty zawarte w odwołaniu nie mogą być uznane ponieważ w istocie dotyczą żądania zmiany ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a to może nastąpić w odrębnym postępowaniu przed właściwym organem, w trybie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie złożyła [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpłaty na wynik sprawy tj. art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a., art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., oraz 107 § 3 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a., art. 8 k.p.a., a także zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 3, w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, art. 35 ust. 4 i art. 4 Prawa Budowlanego oraz art. 3 pkt. 7a Prawa Budowlanego poprzez zastosowanie i uznanie planowanej przez skarżącą inwestycji, jako przebudowy budynku. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów Rozdziału III miejscowego planu pkt. 3.3.6 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brzeszcze, ewentualnie, oparcie rozstrzygnięcia na ustaleniach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brzeszcze niezgodnych z przepisami wyższego rzędu jak art. 2, 22 Konstytucji RP, czy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, póz. 1095 ze zm.) oraz wydanych z przekroczeniem władztwa planistycznego gminy określonego w normach art. 4 i 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 r., nr 80 poz. 717, ze zm.). W skardze podniesiono, iż pismem z dnia 17 grudnia 2009 r. skarżąca usunęła wszystkie stwierdzone nieprawidłowości, a przede wszystkim wyjaśniła, że wobec faktu, iż norma § 206 ust. 2 rozporządzenia dotyczy rozbudowy, nadbudowy, przebudowy oraz zmiany przeznaczenia budynku, a planowana przez nią inwestycja nie może być zakwalifikowana, jako jedna z powyższych, to nie można jej stawiać warunku w postaci wykonania ekspertyzy technicznej stanu konstrukcji i elementów budynku, z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego dla otrzymania przez nią decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz pozwoleniu na budowę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, iż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji nie naruszają prawa. Podstawą odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę jest stwierdzenie przez organy sprzeczności zamierzonej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Sprzeczność ta istnieje i nie została usunięta przez inwestora. Trafnie organy uznały, że w takiej sytuacji nie ma podstaw do uwzględniania wniosku. Skoro w sprawie występuje w sposób oczywisty sprzeczność między projektowanym zamierzeniem inwestycyjnym a planem zagospodarowania przestrzennego nie trzeba żadnych innych ustaleń aby wydać decyzję odmowną. W ocenie Sądu bardzo szeroki i obszerny wywód skargi nie jest niczym innym jak próbą innej wykładni niż zastosowana przez orzekające organy. Kontrola sądowa nie stwierdziła, aby dokonane przez organ ustalenia były dowolne i sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Strona skarżąca aktywnie brała udział w postępowaniu - na jej wniosek postępowanie zostało zawieszone - aby mogła w okresie dłuższym niż określonym treścią postanowienia z dnia [...] września 2009 r. wykonać treść tegoż postanowienia. Nie można przyjąć, że zebrany materiał dowodowy nie dawał podstawy organom do przyjęcia, że lokalizacja inwestycji ma nastąpić w terenie zurbanizowanym o wysokiej intensywności zabudowy. W postępowaniu tym organy nie były upoważnione do badania prawidłowości i zgodności z Konstytucją zapisów planu zagospodarowania przestrzennego. Sąd I instancji wskazał, iż skoro skarżąca odwołuje się do art. 22 Konstytucji to nie może zapominać, że przepis ten nie stanowi, że wolność działalności gospodarczej oznacza, że może ona być prowadzona wszędzie. Takie ograniczenie może wynikać m.in. z ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wywodzenie, że dany plan jest niezgodny z Konstytucją czy prawem, nie może być przedmiotem rozpoznania przez organy orzekające w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Organ II instancji analizując projekt podał opis projektowanych rozwiązań konstrukcyjnych i doszedł do wniosku, że przedmiotowa inwestycja nie polega na instalacji, ale na przebudowie części budynku, dlatego zgodnie z § 206 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, póz. 690 , ze zm.) trafnie organ l instancji zażądał dostarczenia ekspertyzy technicznej budynku. Sąd Wojewódzki zauważył też, że instalowanie stacji telefonii komórkowej ma już bogate orzecznictwo - i z tego orzecznictwa można wyprowadzić wniosek, że nie wszystkie stacje są jednakowe i nie wszystkie są identycznie montowane. W niniejszym przypadku, a jest to druga przyczyna (i nie zasadnicza) odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę - nie można uznać aby organ działał przeciwko prawu. Skoro projektant przewiduje, aby bloki żelbetowe sytuować w osiach ścian klatki schodowej, które mają przechodzić, przez połać dachu - co wymaga dalszych robót opisanych projektem - to można przyjąć, że nastąpi przebudowa, bo w wyniku wykonywania robót budowlanych, nastąpi co najmniej zmiana parametrów technicznych istniejącego obiektu budowlanego, co w konsekwencji może powodować konieczność wykonania ekspertyzy, o której mowa w § 206 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 września 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 723/10 złożył Inwestor reprezentowany przez radcę prawnego A. K. zaskarżając niniejszy wyrok w całości i zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: - art. 151 p.p.s.a. poprzez zastosowanie, w sytuacji, gdy kwestionowane decyzje Wojewody Małopolskiego z dnia [...] kwietnia 2010 r. oraz poprzedzająca ją decyzja Starosty Oświęcimskiego z dnia [...] stycznia 2010 r. naruszały przepisy prawa materialnego jak i procesowego; - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 roku nr 153 poz. 1269 ze zm.), zwanej dalej p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie to jest nie spełnienie funkcji kontrolnej, gdyż pomimo naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego przez kwestionowane w skardze decyzje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wspomnianym wyroku oddalił skargę w tym względzie, - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, pomimo naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego przez kwestionowane przez skarżącą decyzje organów administracji publicznej zarówno I jak i II instancji; - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów skargi w zakresie niezgodności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brzeszcze (t.j. Dz.U. Woj. Małp. z 2008 roku nr 861 poz. 6450 ze zm.), zwany dalej "planem miejscowym" to jest zapisów Rozdziału III tego planu pkt. 3.3.6. z przepisami powszechnie obowiązującego prawa; - art. 178 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78 poz. 483 ze zm.) oraz art. 4 p.u.s.a. poprzez niezastosowanie i nie skorzystanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie z prawa odmowy zastosowania przepisu pkt. 3.3.6. planu miejscowego jako sprzecznego z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Ponadto zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: - art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie i wydanie wyroku oddalającego skargę w sytuacji gdy w stanie faktycznym sprawy nie doszło naruszeń określonych w art. 35 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego, - art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, poprzez niezastosowanie, pomimo, że Inwestor spełnił wymagania określone w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego oraz w art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego, - art. 4 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sytuacji wykazania przez skarżącą prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i zgodności jej zamierzenia budowlanego z przepisami; - art. 3 pkt. 7a Prawa budowlanego poprzez zastosowanie i uznanie planowanej przez skarżącą inwestycji, jako przebudowy budynku; - § 206 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 roku nr 75 poz. 690, ze zm.) poprzez zastosowanie, w sytuacji gdy planowana przez Spółkę inwestycja nie stanowi ani przebudowy ani nadbudowy ani rozbudowy istniejącego obiektu budowlanego; - pkt. 3.3.6. Rozdziału III planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brzeszcze poprzez błędną ich wykładnię i przyjęciu, iż mają one charakter nakazu, oraz, że planowana przez skarżącą inwestycja jest z nimi sprzeczna; ewentualnie, gdyby Sąd nie uznał powyższych argumentów, zarzucono oparcie wyroku oraz poprzedzających ją decyzji administracyjnych na ustaleniach pkt. 3.3.6. Rozdziału III miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brzeszcze niezgodnych z przepisami wyższego rzędu jak art. 2, 22 Konstytucji RP czy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 roku Nr 155, poz. 1095, ze zm.) oraz wydanych z przekroczeniem władztwa planistycznego gminy określonego w normach art. 4 i 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, ze zm.), czy art. art. 1 ust. 1 pkt. 8) oraz art. 2 ust. 2 pkt. 3) ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, ze zm.) oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1991 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2001 nr 142 poz. 1591, ze zm.). W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał orzeczenie na podstawie przepisu art. 185 § 1 p.p.s.a. W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej omówiono stan faktyczny sprawy, oraz tezy wyroku Sądu Wojewódzkiego, a także uzasadniono zarzuty opisane w petitum skargi kasacyjnej, eksponując na wstępie naruszenie art. 178 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. oraz art. 4 p.u.s.a. poprzez niezastosowanie i nie skorzystanie przez Sąd z prawa odmowy zastosowania przepisu pkt. 3.3.6. planu miejscowego jako sprzecznego z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Powołano się na okoliczność, że za kryterium kontroli aktów administracji publicznej przez sądy administracyjne należy uznać prawo materialne niesprzeczne z Konstytucją lub ustawami, Sąd zaś jest uprawniony na podstawie art. 178 Konstytucji RP oraz art. 4 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych do odmowy zastosowania w sprawie aktu rangi podustawowej. Zdaniem Skarżącej Spółki przepisy planu przyjęte za podstawę odmowy pozwolenia na budowę nie znajdowały oparcia w przepisach prawa. Podkreślono przy tym, że plan miejscowy winien zawierać postanowienia dotyczące rozmieszczenia inwestycji celu publicznego, do których też zalicza się planowaną przez Spółkę inwestycję, lecz w żadnej jednak regulacji nie została zawarta kompetencja do określania częstotliwości pracy stacji telefonii komórkowej a taką regulację zawierają zapisy wspomnianego planu miejscowego. W ocenie kasatora określenie częstotliwości pracy stacji telefonii komórkowej nie ma nic wspólnego z kształtowaniem polityki przestrzennej przez jednostki samorządu terytorialnego czy ustalaniem zasad zagospodarowania i zabudowy terenów gminy. Organ gminy dopuścił się zatem nadużycia władztwa planistycznego bowiem w zakres tego władztwa nie wchodzi uprawnienie do określania zakresu częstotliwości, w których ma pracować dana stacja bazowa telefonii komórkowej, ani statuowania minimalnych odległości pomiędzy stacjami telefonii komórkowej i to należącymi do różnych operatorów telefonii komórkowej. Plan miejscowy zawiera, bowiem ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu. Kwestie, które uregulowano w miejscowym planie zagospodarowania gminy Brzeszcze normowane są materią ustawową mianowicie przepisami ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. Norma art. 1 ust. 1 pkt. 8 wspomnianej ustawy stanowi, że reguluje ona między innymi warunki gospodarowania częstotliwościami a jednym jej z celów jest zapewnienia ładu w gospodarce częstotliwościami. Szczegółowo te kwestie reguluje dział IV, rozdziału 1 Prawa telekomunikacyjnego (art. 111 do 125). Skarżąca na mocy wspomnianych przepisów Prawa telekomunikacyjnego uzyskała w dniu 16 listopada 2007 r. decyzję o rezerwacji częstotliwości 1964,9 - 1979,7 Mhz, 2154, 9 - 2169,7 Mhz oraz 1900,1 - 1905,1 Mhz i zgodnie z podjętymi zobowiązaniami obowiązana jest do pokrycia określonego procentowo obszaru terenu Rzeczypospolitej Polskiej siecią w ramach udzielonych jej rezerwacji częstotliwości. Zdaniem skarżącej problem z stosowaniem zapisów planu miejscowego wynika także z braku jakiegokolwiek rejestru, w którym opisano by gdzie znajdują się stację telefonii bezprzewodowej (komórkowej) na ternie gminy Brzeszcze, co powoduje, iż skarżąca planując swoją inwestycję na danym obszarze planu miejscowego nie była w stanie określić, czy jest ona z nim zgodna gdyż nie wiedziała gdzie ewentualnie znajdują się stacje bazowe innych operatorów telefonii komórkowej i w jaki sposób należy liczyć odległość, aby mieć pewność, że jej inwestycja nie zostanie zakwalifikowana, jako sprzeczna z miejscowym planem. Taki sposób konstruowania norm prawnych w planie miejscowym, który w tych właśnie zapisach ogranicza konstytucyjną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącą. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, iż udzielenie zezwolenia telekomunikacyjnego jest równoznaczne z dopuszczeniem przedsiębiorcy do wykonywania działalności gospodarczej po spełnieniu przez niego przewidzianych prawem warunków jej wykonywania. W celu wypełniania swoich obowiązków przedsiębiorstwo telekomunikacyjne musi stworzyć sieć telekomunikacyjną. Uniemożliwianie rozwoju sieci telekomunikacyjnych - w tym budowy czy modernizacji urządzeń nadawczych, tak jak w niniejszej sprawie, powoduje, iż skarżąca spółka nie może wywiązywać się z nałożonych na nią obowiązków wynikających zarówno z prawa krajowego, jak i wspólnotowego. W kontekście powyższych rozważań należy zwrócić uwagę na zapisy planu miejscowego, które określają częstotliwości pracy stacji bazowych telefonii komórkowej oraz gęstość ich rozmieszczenia posługując się bardzo nieostrymi sformułowaniami ograniczając możliwości rozbudowy sieci telekomunikacyjnej. Kwestionowany przepis w ocenie Spółki jest także sprzeczny z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie gospodarczej stanowiącym, iż wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Określenie w planie nakazu wykorzystywania stacji bazowych w konkretnych częstotliwościach i sytuowania ich w określonej gęstości, pozostaje w sprzeczności nie tylko z zasadą wolności prowadzenia działalności gospodarczej, ale również z zasadą bezstronnej konkurencyjności przedsiębiorców, bowiem preferuję przedsiębiorców, którzy już mają na danym terenie umiejscowione stacje bazowe. Powyższe przepisy planu miejscowego dyskryminują podmioty, które wyrażają wolę sytuowania stacji bazowych na obszarze objętym planem. W powyższym stanie faktycznym i prawnym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie winien był odmówić ich zastosowania, jako naruszających postanowienia aktów wyższego rzędu, w tym Konstytucji RP. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.o.p.s.a. poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów skargi w zakresie niezgodności ustaleń miejscowego planu z przepisami rangi ustawowej - ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, czy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1991 r. o samorządzie gminnym w myśl, którego do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Omówione wyżej uchybienia przepisom postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem odmowa zastosowania wspomnianych zapisów planu miejscowego zdaniem skarżącej doprowadziłaby do zastosowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny właściwych środków prawnych usuwających z obrotu prawnego decyzje administracyjne wydawane w oparciu o niezgodność z tymi zapisami. W ocenie skarżącej błędna jest teza Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie a także Starosty Oświęcimskiego oraz Wojewody Małopolskiego, że Spółka nie wykazała zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brzeszcze, a o ile narusza ona jakieś zapisy planu to tylko te, które nie powinny być stosowane z wyżej przywołanych względów. Treść projektu budowlanego dotyczącego planowanej inwestycji w postaci instalacji urządzeń stacji bazowej oznaczonej na budynku znajdującym się przy ulicy [...] w Brzeszczach jest zgodna z ustaleniami planu miejscowego, a przeciwne twierdzenia zarówno Sądu jak i Starosty Oświęcimskiego czy Wojewody Małopolskiego wynikają z błędnej wykładni zapisów tego planu, a zwłaszcza § 3.3.6. planu miejscowego, opierającej się na założeniu, że wspomniane zapisy planu miejscowego mają charakter nakazów. Wskazując na inne jednostki redakcyjne przepisów planu skarżąca Spółka podniosła, że zapis planu miejscowego § 3.3.6. ma charakter zalecenia, a nie wiążącego przepisu. W ocenie skarżącej niezasadne są też twierdzenia Sądu, że organy administracji publicznej zasadnie zażądały przedłożenia przez Spółkę ekspertyzy technicznej określającej stan konstrukcji i elementów budynku z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego, co miało wynikać z postanowień normy § 206 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie, z którym rozbudowa, nadbudowa, przebudowa oraz zmiana przeznaczenia budynku powinny być poprzedzone ekspertyzą techniczną stanu konstrukcji i elementów budynku, z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego. Tymczasem istnieje ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych, z których wynika teza, iż instalacja urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej nie może być traktowana, jako nadbudowa budynku, gdyż nadbudowa prowadzi do zwiększenia wysokości obiektu budowlanego, którą mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku (§ 6 w/w rozporządzenia). Jeżeli zaś wskutek instalacji urządzeń skarżącej nie następuje zmiana wysokości istniejącego budynku to nie można mówić o jego nadbudowie, a co za tym idzie nie można od spółki wymagać sporządzenia ekspertyzy technicznej. Inwestycja spółki nie prowadzi także do rozbudowy czy przebudowy istniejącego budynku oraz zmiany jego przeznaczenia, co potwierdza w pełni projekt budowlany przedłożony do akt postępowania. W sytuacji instalowania na istniejących obiektach budowlanych konstrukcji wsporczych dla anten radioliniowych i sektorowych, tego typu roboty budowlane nie mają miejsca. Nie zmienia oceny w tym zakresie instalowanie w osiach ścian klatki schodowej bloków żelbetowych, z którym to faktem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie jak i uprzednio Wojewoda powiązał kwalifikację planowanej przez skarżącą inwestycji, jako przebudowy istniejącego budynku. W opinii spółki, zgłoszone roboty budowlane nie powodują zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, bowiem nie ulega wątpliwości, że montaż konstrukcji wsporczych stacji bazowej pod anteny radiolinii na dachu budynku mieszkalnego nie spowoduje np. powstania dodatkowych pomieszczeń w tymże budynku czy nie zmieni przepustowości instalacji. Inwestycja nie doprowadzi do zmiany parametrów technicznych istniejącego obiektu budowlanego, po pierwsze, dlatego, iż roboty polegające na instalowaniu w osiach ścian klatki schodowej bloków żelbetowych, pomiędzy którymi będą rozpostarte stalowe belki główne celem przymocowania do nich zastrzałów mocujących maszt nie zmienia żadnego parametru technicznego obiektu budowlanego ani też nie ingerują w warstwy konstrukcyjne budynku. Montowane przez skarżącą urządzenia nie powodują poniesienia przez istniejący budynek dodatkowych obciążeń wpływających na jego stateczność ani nie będą miały innego negatywnego wpływu na ww. obiekt budowlany, gdyż, jak wskazano w części opisowej projektu technicznego tej stacji, w dziale zatytułowanym "Wpływ projektowanych elementów na istniejący budynek" — " Wzrost obciążenia elementów konstrukcyjnych istniejącego budynku, spowodowany montażem projektowanych elementów stacji przekaźnikowej, nie spowoduje przekroczenia ich stanów granicznych nośności i użytkowania" (strona 6 dokumentacji technicznej bezprzewodowej stacji bazowej [...]). Zamontowanie konstrukcji wsporczych pod anteny radioliniowe i sektorowe nawet jak będzie się wiązać z instalowaniem bloków żelbetowych stabilizujących i stanowiących podporę pod ww. konstrukcję wsporczą i ingerujących w pomijalnym stopniu w konstrukcję budynku nie może być zakwalifikowane, jako przebudowa obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt. 7a Pb. W przedmiotowej sprawie roboty budowlane związane z instalacją urządzeń na dachu budynku, w tym konstrukcji wsporczych pod anteny radiolinii i sektorowe, urządzeń RRU oraz szaf telekomunikacyjnych, nie stanowią przebudowy obiektu budowlanego, a jedynie ograniczają się do instalowania urządzeń i prowadzenia robót budowlanych me zmieniających parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, a więc nie mogą być one kwalifikowane, jako przebudowa budynku. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zawiera zarzutów usprawiedliwiających uchylenie zaskarżonego wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny, jak stanowi art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Dokonując tej kontroli, Sąd nie jest uprawniony do badania ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia, wykraczającej poza ramy wyznaczone zarzutami skargi kasacyjnej. Oznacza to zatem, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniających nieważność postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do oceny zarzutów skargi kasacyjnej i uznał, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie mają usprawiedliwionych podstaw. W świetle art. 174 powołanej ustawy, skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (ust. 1), a nadto przez naruszenie przepisów postępowania, jeśli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (ust. 2). W sytuacji przytoczenia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zasadniczo ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść – w granicach określonych w skardze - do ocen o charakterze prawnomaterialnym. W przypadku jednak sformułowania zarzutów w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nazwanych wprawdzie przez autora zarzutami proceduralnym, lecz przedstawianymi jako skutek naruszeń prawa materialnego, prowadzący do niesłusznego, zdaniem autora skargi kasacyjnej, oddalenia skargi przez Sąd Wojewódzki, nie ma podstaw do odrębnego rozpoznawania takiego zarzutu przez Naczelny Sąd Administracyjny, gdyż zarzut taki nie dotyczy w istocie naruszenia prawa procesowego przez Sąd Wojewódzki, lecz jest konsekwencją oddalenia skargi, z czym nie zgadza się autor skargi kasacyjnej, prezentujący inny pogląd w sferze prawa materialnego niż ten, który przyjęto za podstawę wyroku. Taki właśnie mają charakter pierwsze trzy zarzuty naruszeń prawa procesowego, gdyż ich skuteczność jest uzależniona od oceny naruszeń prawa materialnego, nie mogły zostać zaś uznane za usprawiedliwione, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa materialnego, o czym będzie mowa dalej. Nie mogły też okazać się usprawiedliwione zarzuty (4) naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się przez Sąd Wojewódzki do wszystkich zarzutów skargi zwykłej odnośnie niezgodności planu zagospodarowania przestrzennego z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, jak też (5) naruszenia art. 178 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. oraz art. 4 p.u.s.a. poprzez niezastosowanie i nie skorzystanie przez Sąd z prawa odmowy zastosowania przepisu pkt. 3.3.6. planu miejscowego jako sprzecznego z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Pomimo obszernego uzasadnienia skargi kasacyjnej i licznych argumentów zarzuty te nie mogły przynieść zamierzonego skutku, z tego powodu, iż po pierwsze, Sąd Wojewódzki, dokonywał – w granicach rozpoznawanej sprawy – oceny działania organów administracji, które opierały swoje rozstrzygnięcia na przepisach obowiązującego prawa miejscowego, nie badał zaś planu, po drugie, Sąd ten wprost podzielił poglądy organów odnoszące się do niezgodności zamierzenia inwestycyjnego z planem, po trzecie, wskazał wyraźnie na odrębność ocen związanych z legalnością planu, a działaniami ocenianych przez Sąd organów. Z powyższego zaś wynika, że Sąd Wojewódzki nie dostrzegał podstaw do skorzystania z uprawnienia podważenia zgodności planu zagospodarowania przestrzennego z przepisami ustaw, czy Konstytucji. Obszerna argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej sprowadzająca się w istocie do tezy, że operator telekomunikacyjny, który uzyskał rezerwację częstotliwości ma słuszne podstawy do kwestionowania prawa miejscowego, gdy, w jego ocenie, nie pozwala mu ono wykonywać działalności gospodarczej, nie jest przekonywująca. Nie jest zasadny, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przede wszystkim argument, że określając warunki lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych, ustalenia planu wykraczają poza kompetencje władzy gminnej. Przeciwnie, jak słusznie powiedziano w skardze kasacyjnej plan ma wskazywać rozmieszczenie inwestycji celu publicznego. Plan Gminy Brzeszcze nie określił na rysunku konkretnego miejsca położenia tego rodzaju inwestycji, a opisowo ustalił je w omawianym § 3.3.6., zastrzegając, że w terenie zurbanizowanym nie można umieścić dwóch wież telekomunikacyjnych w odległości mniejszej niż 1 km, określono też zakres dopuszczalnych częstotliwości. Skarżący nie wskazał przepisu prawa, z którym przepisy planu byłyby sprzeczne, albo naruszały kompetencje innych organów. Bez żadnej podstawy było bowiem powoływanie się na skardze kasacyjnej na art. 1 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjnego, gdyż opisuje on tylko cele ww. ustawy i stanowi podstawę realizacji polityki państwa w zakresie gospodarki zasobami częstotliwości. Realizacja tych celów odbywa się m.in. przez rezerwację częstotliwości (art. 115 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy), a decyzja o rezerwacji częstotliwości powinna określać obszar, na którym mogą być wykorzystywane częstotliwości. Nie można jednak pomijać, że to do podmiotu gospodarczego, który uzyskał rezerwację należy realizacja zobowiązań, którą uzyskał na ściśle określonych warunkach, znanych mu przed podjęciem decyzji. Prezes UKE jest bowiem obowiązany do udzielenia nieodpłatnie zainteresowanym podmiotom informacji o możliwości wykorzystania częstotliwości (art. 112 ust. 6 ww. ustawy). Tego rodzaju informacje pozwalają na zorientowanie się w możliwości wykorzystania częstotliwości będących przedmiotem zainteresowania pytającego. Prezes UKE jest także obowiązany do zapewnienia zainteresowanym podmiotom wglądu do treści planów zagospodarowania częstotliwości. Do przyszłego operatora należy zatem skalkulowanie ryzyka realizacji decyzji o rezerwacji częstotliwości, w oparciu o rozeznanie warunków faktycznych i prawnych, w tym również prawa miejscowego (jako prawa powszechnie obowiązującego), w jakich przyjdzie mu realizować decyzję. W świetle powyższych wyjaśnień nie do zaakceptowania jest zatem wywód skargi kasacyjnej, iż to niezgodne z normą konstytucyjną ustalenia planu stanowią przeszkodę w realizacji zadań operatora. Z powyższych względów zarzut ten uznano za nieusprawiedliwiony. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się również zarzuconych naruszeń prawa materialnego. Sąd Wojewódzki prawidłowo ocenił działanie organów administracji, które miały podstawy do tego, aby zażądać od inwestora wykazania zgodności jego zamierzenia inwestycyjnego z planem zagospodarowania przestrzennego. Prawidłowo uznano, że wyjaśnienie przedstawione przez inwestora nie jest właściwe, gdyż ograniczył się tylko do podania odległości od swojej innej wieży telekomunikacyjnej, nie skorygował też zamiaru instalacji anten przekraczających częstotliwość podaną w planie. Nie okazał się zatem zasadny zarzut naruszenia art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego ponieważ – jak to zasadnie uznał Sąd Wojewódzki - Inwestor naruszył ww. przepis przedkładając do zatwierdzenia projekt budowlany sprzeczny z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego, wobec powyższego nie okazał się też usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego, poprzez niezastosowanie, gdyż Inwestor nie spełnił wymagań określonych w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno organy administracji, jak i Sąd Wojewódzki prawidłowo oceniły zamiar inwestora jako przebudowę obiektu budowlanego. Już choćby to, że dochodzi do zwiększenia obciążeń statycznych, budynku, na którym wznoszona jest instalacja telekomunikacyjna, czego nie kwestionuje też skarżący, podkreślając, iż obciążenia te mieszczą się w granicach normy, stanowi powód do uznania, że następuje zmiana parametrów technicznych istniejącego obiektu. Prawidłowo też oceniły Sąd i organy, że ingerencja w elementy konstrukcyjne budynku, polegające na przebiciu otworów w stropach celem umieszczenia wsporników konstrukcyjnych wieży, jest również zmianą parametrów technicznych i użytkowych istniejącego obiektu. Nie naruszono zatem art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, a w konsekwencji nie można też mówić o naruszeniu § 206 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 roku nr 75 poz. 690, ze zm.), ponieważ konieczność wykonania stosownej ekspertyzy była w tych okolicznościach uzasadniona. Nie okazały się zatem usprawiedliwione również zarzuty naruszenia prawa materialnego. Z tych względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.