II OSK 1610/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Dworakowska po rozpoznaniu w dniu 21 lutego 2017r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej G. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 1438/14 w sprawie ze skargi G. J. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na przebudowę uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie Wyrokiem z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1438/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę G. J. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2014 r., nr [...], w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na przebudowę. Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...], Starosta Miński zatwierdził projekt budowlany i udzielił Gminie K. pozwolenia na budowę – wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie targowiska w ramach programu pn. "Tworzymy nasz rynek" na działkach nr ew. [...] w miejscowości K.. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], Starosta [...], na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, zmienił własną ww. decyzję nr [...] w ten sposób, że zatwierdził zamienne rysunki do dokumentacji zatwierdzonej decyzją nr [...], w zakresie zmiany projektu zagospodarowania terenu polegającej na zmianie miejsca usytuowania obiektu małej architektury (krzyża metalowego); inne warunki wynikające z decyzji nr [...] nie ulegają zmianie. Odwołanie do ww. decyzji złożył G. J., twierdząc, że protestuje przeciwko decyzji dotyczącej przestawieniu krzyża, ponieważ w miejscu usytuowania krzyża istnieje mogiła powstańcza z 1863 r. Obelisk z krzyżem i mogiłą wybudowano w roku 1910. Skarżący wniósł o uszanowanie pamięci historycznej i obiektu, który jest w ewidencji zabytków i dziedzictwa narodowego Miasta i Gminy K.. Zaskarżoną decyzją Wojewoda [...] utrzymał w mocy ww. decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę. W uzasadnieniu Wojewoda, przywołując treść art. 36a ust. 1, art. 3 pkt 4, art. 32 ust. 4 oraz art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, stwierdził, że dokumentacja – rysunki zamienne do projektu budowlanego zostały uzgodnione przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, który tym samym wyraził zgodę na usytuowanie krzyża w miejscu uwidocznionym na projekcie zagospodarowania terenu, rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz rzeczoznawcę ds. higieniczno-sanitarnych. Z akt sprawy, zdaniem organu, wynika, że brak jest jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że krzyż został usytuowany w miejscu pochówku powstańców, a historycy, zdaniem organu, nie potwierdzają takiego faktu. Z uwagi na to, że krzyż znajduje się w środkowej części terenu targowiska, dostęp do niego zapewniony jest tylko w dni targowe, co nie sprzyja właściwej ekspozycji pomnika – symbolu walki bohaterskich polskich patriotów o niepodległość, a ponadto stwarza niebezpieczeństwo uszkodzenia pomnika – krzyża przez manewrujące samochody dostawcze czy osobowe sprzedawców. Organ stwierdził, że roboty budowlane związane ze zmianą lokalizacji krzyża dotyczą wyłącznie elementów składowych części naziemnej, i niezależnie od tego czy w tym miejscu był pochówek, czy też nie – na terenie dotychczasowej lokalizacji krzyża nie będą wykonywane prace ziemne, które naruszałyby grunt. Wyklucza się również możliwość i konieczność ewentualnej ekshumacji. W związku ze zmianą lokalizacji krzyża i wyeksponowaniem jego symbolicznego znaczenia wykonane zostaną następujące prace: renowacja krzyża i tablicy, renowacja granitowej podstawy, obudowa fundamentu nowymi płytami z granitu, wykonanie betonowej dekoracyjnej ramy okalającej krzyż, utwardzenie terenu i wygrodzenie miejsca lokalizacji krzyża. Zgodnie z informacją zawartą w projekcie, w miejscu dotychczasowej lokalizacji pomnika – krzyża będzie umieszczona płyta z napisem, że w tym miejscu stał "Krzyż upamiętniający powstańcze walki z lat 1863-1865", co oznacza, że zmiana lokalizacji i remont (w tym renowacja) z należytym poszanowaniem traktują wszystkie wartości historyczne, religijne, symboliczne i artystyczne. W miejscu nowego usytuowania krzyża, tj. od strony ulicy [...] zapewniony będzie bezpośredni dostęp w celu np. złożenia kwiatów lub zapalenia zniczy. Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie G. J., domagając się jej uchylenia i poprzedzającej ją decyzji organ I instancji. Skarga została uzupełniona pismami z 4 sierpnia 2014 r., 27 sierpnia 2014 r. oraz 2 lutego 2015 r. Skarżący zarzucił, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania administracyjnego, tj. art. 6, art. 7 i art. 107 § 3 oraz art. 8, art. 77 § 1, art. 78 i art. 80 K.p.a. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania Burmistrz Miasta K. wniósł o oddalenie skargi. Dopuszczone do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania stowarzyszenie – Towarzystwo Przyjaciół Ziemi K. wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1438/14, oddalając skargę wskazał, że zgodnie z art. 7 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U z 2014 r. poz. 1446), ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego są jedną z ustawowych form ochrony zabytków. Na terenie planowanej inwestycji obowiązuje uchwała nr XVI/106/2012 Rady Miejskiej w Kałuszynie z dnia 24 października 2012 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Kałuszyn w obszarze A. W § 14 pkt 5.1 lit. g tej uchwały ustala się ochronę obiektów będących w gminnej ewidencji zabytków, w tym pamiątkowego krzyża w miejscu powstańczej mogiły z 1863 r., kamień, metal, 1910 r. przy ul. Kilińskiego. Stosowanie do treści art. 39 ust. 1 Prawa budowlanego to roboty prowadzone przy zabytkach wymagają stosownego pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W stosunku zaś do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków (art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego). Wojewódzki konserwator zabytków jest obowiązany zająć stanowisko w sprawie wniosku o pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektów budowlanych, o których mowa w ust. 3, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako brak zastrzeżeń do przedstawionych we wniosku rozwiązań projektowych (ust. 4). Sąd wyjaśnił, że o gminnej ewidencji zabytków mowa jest w art. 22 ust. 4 i 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgodnie z art. 22 ust. 1 tej ustawy, Generalny Konserwator Zabytków prowadzi krajową ewidencję zabytków w formie zbioru kart ewidencyjnych zabytków znajdujących się w wojewódzkich ewidencjach zabytków, zgodnie natomiast z ust. 4, wójt (burmistrz, prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych zabytków nieruchomych z terenu gminy. W gminnej ewidencji zabytków powinny być ujęte zabytki nieruchome wpisane do rejestru, inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków, inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków (ust. 5). Tak więc w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. W aktach administracyjnych sprawy, na pierwszej stronie dokumentu oznaczonego jako "Projekt zagospodarowania terenu zmiany miejsca usytuowania obiektu małej architektury na terenie targowiska miejscowego w K.", sporządzonego w marcu 2014 r., znajduje się pieczęć Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w W. oraz pieczęć wraz z podpisem Kierownika Delegatury w S. z upoważnienia [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. W tej sytuacji należałoby zatem przyjąć, chociaż z akt administracyjnych sprawy nie wynika, czy uzgodnienie z wojewódzkim konserwatorem zabytków nastąpiło zgodnie z zasadami określonymi w art. 39 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego, że uzgodnienie to nastąpiło. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożył G. J., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. - niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), zwanej dalej "p.u.s.a.", art. 3 § 1 i 2, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. i art. 39 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego w związku z błędnym stwierdzeniem, że uzgodnienie inwestycji – zmiana miejsca usytuowania krzyża, z wojewódzkim konserwatorem zabytków nastąpiło zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i w związku z tym było skuteczne; - niewłaściwe zastosowanie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 2, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., tj. oddaleniu skargi na zaskarżoną decyzję pomimo, że z okoliczności sprawy i materiału dowodowego wynikają naruszenia art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 3 i art. 39 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego. Ponadto zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. - art. 39 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego przez błędne uznanie, że doszło do skutecznego uzgodnienia planowanej inwestycji z wojewódzkim konserwatorem zabytków; - art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego przez stwierdzenie, że przeniesienie obiektu małej architektury – metalowego krzyża jest zgodne z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego; - art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U z 2015 r., poz. 460). W piśmie z dnia 16 stycznia 2017 r. Towarzystwo Przyjaciół Ziemi K. wniosło o uwzględnienie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W tej sprawie NSA nie doszukał się takich naruszeń, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek wymienionych w art. 189 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za zasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa procesowego i materialnego w zakresie w jakim dotyczą naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 2, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. oraz art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego i art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych w odniesieniu do kwestii zgodności planowanego przeniesienia krzyża z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i ustawy o drogach publicznych oraz uzyskania wymaganych zgód. Nie zawierają zaś usprawiedliwionych podstaw pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące uzgodnienia przeniesienia krzyża z wojewódzkim konserwatorem zabytków. W okolicznościach tej sprawy nie można uznać aby [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków takiego uzgodnienia nie dokonał. Zatwierdzony projekt budowlany, którego egzemplarz znajduje się w aktach administracyjnych sprawy, opatrzony jest bowiem pieczęcią właściwego organu konserwatorskiego, jak i stosownym podpisem pracownika organu działającego z upoważnienia [...] Konserwatora Zabytków. Co prawda, taka forma uzgodnienia mogła budzić wątpliwości, ponieważ nie wiadomo ani w jakiej dacie go dokonano, ani jaki był jego zakres. Jednak w związku z zaistniałymi wątpliwościami na potrzeby przedmiotowego postępowania uzyskano pismo wyjaśniające organu konserwatorskiego, które stosownie do zasady prawdy obiektywnej wynikającej z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. wyjaśnia, że [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków nie wnosił żadnych zastrzeżeń do zmiany zagospodarowania terenu przez przeniesienie krzyża w inne miejsce. Brak jest zatem podstaw aby można było przyjąć, że przedmiotowe uzgodnienie odbyło się z naruszeniem prawa, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, tym bardziej, że zgodnie z art. 39 ust. 4 Prawa budowlanego niezajęcie stanowiska przez Konserwatora w stosownym terminie uznaje się jako brak zastrzeżeń do przedstawionych we wniosku rozwiązań projektowych, a w tej sprawie takich zastrzeżeń nie zgłoszono. Ponieważ przedmiotem postępowania jest krzyż korzystający z ochrony konserwatorskiej na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dlatego w tej sprawie wymagane było dokonanie uzgodnienia projektu zamiennego z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, co też niewątpliwie uczyniono. Ponadto w aktach sprawy prowadzonej pod sygn. akt II OSK 1856/16 znajduje się decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], co prawda wydana na etapie już realizacji inwestycji, jednak pozwalająca na wznowienie prac budowlanych związanych z przeniesieniem krzyża. Nie można zatem w omawianym zakresie dopatrzeć się naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 2, art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 39 ust. 3 i 4 Prawa budowlanego. Zarzuty skargi kasacyjnej w odniesieniu do oceny prawnej dotyczącej ww. uzgodnienia nie zawierają usprawiedliwionych podstaw. Sąd I instancji prawidłowo także ocenił z jakiego rodzaju ochrony zabytków korzysta przedmiotowy krzyż. A mianowicie, taką ochronę przewiduje § 14 pkt 5.1 lit. g ww. miejscowego planu w zw. z art. 7 pkt 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w gminnej ewidencji zabytków (art. 22 ust. 4 i 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Jednak w ramach art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 2, art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. oraz art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w tej sprawie ani w trakcie postępowania administracyjnego, ani przed Sądem I instancji nie ustalono na czym polega taki rodzaj ochrony zabytków i czy w związku z tym możliwe jest przeniesienie takiego obiektu, a jeżeli tak to w jakim trybie postępowania. W ramach postępowania wyjaśniającego, prowadzonego na podstawie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., powyższa kwestia powinna zostać wyjaśniona. Z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wynika wręcz obowiązek sprawdzenia przez organ architektoniczno-budowlany zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W tym zakresie nie jest wystarczające stanowisko Burmistrza Gminy K. z dnia 3 kwietnia 2014 r., ponieważ w ogóle nie wyjaśnia zakresu ochrony konserwatorskiej jaką przewiduje plan miejscowy i stosowny wpis do gminnej ewidencji zabytków. Podobnie decyzje organów I i II instancji wyłącznie lakonicznie stwierdzają taką zgodność; zaś w uzasadnieniu Sądu I instancji potwierdza się jedynie fakt objęcia krzyża ochroną wynikającą z planu miejscowego, ale już bez wyjaśnienia zakresu tej ochrony. Oznacza to, że na żadnym z dotychczasowych etapów postępowania w tej sprawie nie dokonano w takim zakresie odpowiedniej oceny prawnej. Ponadto ma rację strona skarżąca kasacyjnie, że w tej sprawie nie wyjaśniono, czy nowe usytuowanie krzyża jest zgodne z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych. Sąd I instancji w ogóle w tym zakresie nie zawarł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku żadnego stanowiska, co stanowi o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu istotnym, który miał wpływ na wynik sprawy. Jest to o tyle istotna okoliczność, która wymaga wyjaśnienia, że projekt zagospodarowania terenu nie zawiera w tym zakresie zwymiarowania, a są to ustalenia, które mają związek z zapewnieniem odpowiedniego bezpieczeństwa użytkowników dróg. Brak jest też zgody zarządcy drogi na zmniejszenie odpowiednich odległości. Ponadto zaskarżona decyzja oparta była poglądzie, że w dotychczasowym miejscu lokalizacji krzyża nie było mogiły. Jednak w trakcie realizacji inwestycji wyszły na jaw nowe okoliczności nieznane dotychczas organom administracyjnym, a mianowicie w miejscu "starej" lokalizacji krzyża jednak odkryto szczątki ludzkie, co potwierdza, że przedmiotem postępowania jest nie tyle pomnik upamiętniający Powstańców Styczniowych co mogiła powstańcza (decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...], wstrzymująca roboty budowlane znajdująca się w aktach sprawy prowadzonej pod sygn. akt II OSK 1856/16). Poza tym wbrew ocenie Wojewody z treści samego planu miejscowego wynika, że ochroną objęty jest pamiątkowy krzyż w miejscu powstańczej mogiły z 1863 r. Oznacza to, że w tej sprawie uwzględnieniu powinno podlegać, że przedmiotem zaskarżonej decyzji jest grób osób poległych w walkach o niepodległość, co może wskazywać, że przedmiotowa mogiła korzysta z ochrony prawnej przewidzianej ustawie z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz. U. z 1933 r. Nr 39, poz. 311 ze zm.). Okoliczność ta wymaga uwzględnienia w kontekście zastosowania odpowiednich przepisów Prawa budowlanego, w tym art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, ponieważ zgodnie z art. 5 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych przeprowadzanie robót ziemnych, wznoszenie pomników i innych urządzeń na cmentarzach i grobach wojennych wymaga zezwolenia wojewody. Mamy bowiem do czynienia ze szczególnym miejscem, które pozostaje pod opieką Państwa (art. 6 ust. 1 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych). Wynika to z tego, że groby wojenne bez względu na narodowość i wyznanie osób, w nich pochowanych, oraz formacje, do których osoby te należały, mają być pielęgnowane i otaczane należnym tym miejscom szacunkiem i powagą (art. 2 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych). Tym bardziej w tej sprawie wymaga wyjaśnienia zakres ochrony tego rodzaju miejsc, czego nie wziął pod uwagę Sąd I instancji. Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i 2, art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego oraz art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych zawierają usprawiedliwione podstawy. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach nie orzeczono na podstawie 207 § 2 p.p.s.a.