III OSK 1602/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędzia del. WSA Maciej Kobak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2019 r. sygn. akt II SA/Wa 1970/18 w sprawie ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2019 r. sygn. akt II SA/Wa 1970/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA"), po rozpoznaniu sprawy ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji (dalej: "skarżąca") na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE") z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej – uchylił zaskarżoną decyzję (pkt I wyroku), zasądził od Prezesa UKE na rzecz skarżącej kwotę 697 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II wyroku). Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. Decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...] Prezes UKE odmówił udostępnienia żądanych przez skarżącą informacji w zakresie udostępnienia modelu przekazanego przez wykonawcę zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1) umowy nr [...] z dnia [...] września 2014 r. w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przygotowanie modelu [...] operatora efektywnego w związku z usługami zakańczania połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych w zakresie, w jakim żądane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE podkreślił, że żądana informacja stanowi informację publiczną. Prezes UKE wskazał, że model [...] operatora efektywnego został zbudowany w związku z koniecznością uregulowania stawki za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych w związku z wymogiem zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych (2009/396/WE). Opracowanie odpowiedniego, wysoce specjalistycznego narzędzia zostało zlecone firmie zewnętrznej w ramach zamówienia publicznego. Jako wykonawcę modelu wybrano firmę [...] Sp. z o. o. sp. k. (dalej: "Wykonawca"). Model [...] przekazany przez Wykonawcę zawiera "dane eksperckie" Wykonawcy, które są nierozerwalnie związane z działalnością gospodarczą prowadzoną przez Wykonawcę, zostały zgromadzone w wyniku wieloletniego prowadzenia działalności gospodarczej i mają dla niego niewątpliwą wartość gospodarczą, dlatego też w ocenie Prezesa UKE powinny podlegać stosownej ochronie. Gromadzenie i agregacja "danych eksperckich" odbyło się przy użyciu specjalistycznej wiedzy posiadanej przez Wykonawcę, przy wykorzystaniu posiadanych zasobów informacyjnych oraz wyspecjalizowanych w obszarze branży telekomunikacyjnej zasobów ludzkich. Informacje te, zarówno jako całość, jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane w środowisku telekomunikacyjnym. Ponadto "dane eksperckie", którymi został zasilony model [...] wykonany na zamówienie Prezesa UKE nie zostały ujawnione czy też udostępnione do wiadomości publicznej. Dostęp do omawianych danych mają wyłącznie specjaliści zatrudnieni przez Wykonawcę i tylko oni mają możliwość korzystania i zestawiania zgromadzonych danych. Prezes UKE wskazał również, że w odniesieniu do informacji w postaci "danych eksperckich" przekazanych przez Wykonawcę podjął on niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności informacji zawartych w modelu [...], stosownie do zobowiązania wynikającego z § 12 ust. 6 umowy nr [...] z dnia [...] września 2014 r. W skardze do WSA skarżąca zarzuciła naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1330 z późn. zm., dalej: "u.d.i.p.") w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm., dalej: "u.z.n.k.") polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że dane zawarte w modelu, zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał twierdzenia zawarte w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Opisanym na wstępie wyrokiem WSA uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od Prezesa UKE na rzecz skarżącej kwotę 697 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu wyroku WSA wyjaśnił, że zgodnie z art. 1 u.d.i.p. każda informacja w sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w niniejszej ustawie. Zakres przedmiotowy informacji publicznej wymienia art. 6 ustawy. Wyjątki od powyższej zasady wprowadza art. 5 u.d.i.p. W myśl ust. 1 powołanego przepisu, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie natomiast do ust. 2 wymienionego przepisu, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Wydając decyzję odmowną z powołaniem się na "tajemnicę przedsiębiorstwa", należy uwzględnić, że u.d.i.p. nie zawiera definicji tego pojęcia. W orzecznictwie sądów administracyjnych zarysowały się dwa stanowiska, jeśli idzie o rozumienie użytego w art. 5 ust. 2 u.d.i.p. pojęcia "tajemnica przedsiębiorcy". Zgodnie z pierwszym z nich pojęcie tajemnica przedsiębiorcy, o jakiej mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., utożsamia się z pojęciem "tajemnicy przedsiębiorstwa", której definicję zawiera art. 11 u.z.n.k. Zgodnie z drugim stanowiskiem pojęcie tajemnica przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa, której definicję zawiera art. 11 u.z.n.k. i przyjmuje się, że pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, ale w niektórych sytuacjach tajemnica przedsiębiorcy może być rozumiana szerzej. Przyjmuje się, że tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. W niniejszej sprawie WSA opowiedział się za pierwszym z ww. stanowisk co do rozumienia pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy. Dokonując oceny tego, czy Prezes UKE udowodnił istnienie podstaw uzasadniających odmowę udostępnienia żądanej informacji publicznej, kwalifikując żądaną informację jako tzw. dane eksperckie, WSA wskazał, że organ nie wykazał, aby Wykonawca zastrzegł tajemnicę tych konkretnych danych będących przedmiotem wniosku. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE przywołał wyłącznie przepis § 12 ust. 6 umowy z [...] września 2014 r. zobowiązujący strony do zapobiegania ujawnieniu lub korzystaniu przez osoby trzecie z informacji poufnych drugiej strony. Nie udowodnił jednak tego, że Wykonawca zastrzegł poufność właśnie danych objętych wnioskiem. Powoływanie się więc w tym zakresie na zapis § 3 ust.1 pkt 1 umowy stron jawiło się jako niewystarczające. Przepis ten stanowi bowiem wyłącznie zobowiązanie wykonawcy do wykonania modelu objętego umową i do przekazania go zamawiającemu. Nie zawiera zaś oświadczenia woli Wykonawcy o zastrzeżeniu poufności konkretnych danych. Na marginesie WSA dodał, że analiza akt administracyjnych wskazuje, że Prezes UKE widział jednak potrzebę uzyskania stanowiska Wykonawcy odnośnie możliwości ujawnienia danych objętych wnioskiem, o czym świadczy treść pisma z [...] września 2018 r. Pomimo jednak tego, że nie uzyskał reakcji Wykonawcy na powyższe zawiadomienie, nie posiadając ku temu uprawnień postanowił wejść w rolę przedsiębiorcy, którego firmy miała dotyczyć tajemnica objęta wnioskiem i zastrzec ową tajemnicę. Tymczasem zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i judykatury, skuteczne spełnienie przesłanki formalnej w postaci zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa będzie miało miejsce wyłącznie wtedy, gdy zastrzeżenia tego dokona przedsiębiorca, którego tajemnicy dotyczy wniosek w trybie dostępu do informacji publicznej. Prezes UKE wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku – zaskarżając to orzeczenie w całości i zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 z późn. zm. – dalej: "p.p.s.a.") w zw. z art. 16 ust. 1, art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie, że Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję nie wykazał, że Wykonawca zastrzegł tajemnicę danych będących przedmiotem wniosku o dostęp do informacji publicznej. Z uwagi na powyższe Prezes UKE wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie w sytuacji uznania, że sprawa jest dostatecznie wyjaśniona - o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz oddalenie skargi, a ponadto o zasądzenie zwrotu kosztów sądowych według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Prezes UKE powtórzył dotychczasową argumentację, wskazując ponadto, że w § 12 ust. 6 umowy zastrzeżono, że żadna ze stron nie będzie udostępniać innym podmiotom informacji poufnych drugiej strony uzyskanych w toku realizacji umowy. Natomiast w doktrynie przyjmuje się, że jedną z form podjęcia przez przedsiębiorcę działań w celu zachowania poufności informacji (co stanowi jeden z warunków, aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa) jest podpisanie umowy o zachowaniu poufności. W ocenie Prezesa UKE treść art. § 12 ust. 6 umowy prowadzi do wniosku, że Wykonawca podjął niezbędne działania w postaci zawarcia w umowie odpowiednich postanowień, które miały na celu zachowanie poufności "danych eksperckich", którymi został zasilony model [...]. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że niniejsza sprawa skierowana została do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej. Podstawę tego zarządzenia stanowił art. 15zzs4 ust. 1 i 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm.). Biorąc pod uwagę gwarancję prawa do obrony, strona musi mieć zapewnione prawo do przedstawienia swojego stanowiska, tym samym odstępstwo od zachowania formy posiedzenia jawnego powinno nastąpić z zachowaniem wymogów rzetelnego procesu sądowego. Strony zostały powiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość zajęcia stanowiska w sprawie, co oznacza, że standardy ochrony praw stron i uczestników zostały zachowane. Rozpoznanie przedmiotowej sprawy na posiedzeniu niejawnym było więc dopuszczalne. Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna jest niezasadna i jako taka podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. Podniesiono w niej wyłącznie jeden zarzut: naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 16 ust. 1, art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie, że Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję nie wykazał, że Wykonawca zastrzegł tajemnicę danych będących przedmiotem wniosku o dostęp do informacji publicznej. Dla porządku należy zwrócić uwagę, że powołanie jako podstawy podniesionego zarzutu naruszenia przepisów postępowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. jest nieprawidłowe, albowiem art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. wyraża procesową kompetencję sądu administracyjnego do uwzględnienia skargi, jeżeli kwestionowana nią decyzja narusza prawo materialne. W skardze kasacyjnej nie zarzucono naruszenia prawa materialnego ani poprzez jego błędna wykładnię, ani poprzez niewłaściwe zastosowanie, stąd powołanie się na art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. należy ocenić jako wadliwe. Na uwzględnienie nie zasługiwał również bazowy zarzut skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 16 ust. 1, art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Art. 5 ust. 2 u.d.i.p. stanowi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy jednak informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa. Przepisy u.d.i.p. nie zawierają definicji pojęcia tajemnica przedsiębiorcy. Zakres znaczeniowy pojęcia "tajemnica przedsiębiorcy" wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione zostały łącznie trzy przesłanki: po pierwsze, są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą; po drugie, są to informacje poufne, tzn. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; po trzecie, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności takich informacji. W orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że na tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 ww. ustawy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorcy w zasadzie pokrywa się zakresowo z tajemnicą przedsiębiorstwa, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. W doktrynie przyjmuje się, że ze stanem poufności będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych informacji. Informacją poufną jest zatem informacja, którą przedsiębiorca uważa za poufną i pragnie, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów. Wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mają być działania. Wydaje się więc, że każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników. W konkretnych okolicznościach o obowiązku dochowania tajemnicy może przesądzać sam charakter informacji w powiązaniu z poziomem wiedzy zawodowej osób, które weszły w ich posiadanie. Mówiąc wprost, informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. I OSK 192/13 i z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. I OSK 511/13, dostępne w bazie orzeczeń sądów administracyjnych). Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku, Sąd I instancji nie zakwestionował wystąpienia przesłanek materialnych uznania wnioskowanych informacji za tajemnicę przedsiębiorcy, a wyrażona w tym przedmiocie ocena nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Sąd meriti stwierdził natomiast, że nie została dostatecznie wykazana przesłanka formalna przypisania wnioskowanym informacjom przymiotu tajemnicy przedsiębiorcy. Mówiąc wprost, nie wykazano, że żądany do udostępnienia model, którego opracowanie było przedmiotem umowy z dnia [...] września 2014 roku, nr [...] stanowi informację poufną. W sprawie jest bezsporne, że na mocy § 12 ust. 6 umowy z [...] września 2014 roku strony zobowiązały się wzajemnie do należytej staranności w zapobieganiu ujawniania osobom trzecim informacji dla nich poufnych. Jednocześnie, z § 11 ust. 1 i ust. 2 umowy wynika, że Wykonawca przenosi za wynagrodzeniem na Zamawiającego (Skarb Państwa – UKE) w ramach wynagrodzenia umownego całość praw autorskich majątkowych wraz z wyłącznym prawem do wykorzystania i zezwalania na wykorzystanie autorskich prawa zależnych do modelu będącego przedmiotem umowy oraz wszystkich dokumentów sporządzonych przy realizacji umowy w tym prawo własności nośników. Przeniesienie ww. praw dotyczyło zarówno projektów przedmiotu umowy, jak i jego wersji końcowej (§ 11 ust. 2 umowy). Z treści umowy wynika więc, że Prezes UKE niewątpliwie znajduje się w posiadaniu wnioskowanego do udostępnienia modelu. Wywodzi natomiast, iż nie może go udostępnić, z uwagi na poufność inkorporowanych przez niego informacji dotyczących Wykonawcy. Rację ma Sąd pierwszej instancji, że prezentowana w tym przedmiocie ocena Prezesa UKE nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w aktach sprawy. Po pierwsze, z § 11 ust. 3 umowy wynika, że przeniesione na Skarb Państwa - UKE majątkowe prawa autorskie do modelu uprawniają do ich eksploatacji na wszystkich polach, w tym i do nieograniczonego rozpowszechniania. Po drugie, w treści umowy w żaden sposób nie ukonkretniono, że stanowiący przedmiot umowy model, względnie "dane eksperckie" niezbędne do jego zasilenia stanowią dane poufne. Po trzecie, pismem z dnia [...] września 2018 roku, Prezes UKE zwrócił się do Wykonawcy ([...] Spółka z o.o. [...] Spółka Komandytowa w W. z informacją o wszczęciu postępowania w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej – modelu [...]. Na pismo to Wykonawca nie odpowiedział. Przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wywody, mające wykazać, że żądany do udostępnienia model stanowi informację poufną, nie znajdują oparcia w treści umowy. Nie potwierdził ich również Wykonawca. Stanowisko, jakie w tym przedmiocie prezentuje Prezes UKE nie może być ocenione jako wiążące i reprezentatywne w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 5 ust. 2 u.di.p. W tej materii wyłącznie wiążące jest stanowisko Wykonawcy, a to nie zostało sformułowane ani w treści umowy, ani w toku postępowania, w ramach którego wydano zaskarżoną decyzję. W tym stanie rzeczy skarga kasacyjna jako niezasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.