I SA/Bk 749/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy W. na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa P. z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu termomodernizacji budynków użyteczności publicznej oddala skargę. Gmina W. złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie W." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. (RPOWP) na lata 2014-2020, Osi priorytetowej V Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.3. Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej, Priorytetu inwestycyjnego 4.3. Wspieranie efektywności energetycznej, inteligentnego zarządzania energią i wykorzystania odnawialnych źródeł energii w infrastrukturze publicznej, w tym w budynkach publicznych i w sektorze mieszkaniowym. Powyższy wniosek został zarejestrowany pod nr [...]. W toku oceny formalno - merytorycznej KOP pismem z dnia [...] kwietnia 2017 r. (k. 46 akt sprawy) zwróciła się do Wnioskodawcy m.in. o potwierdzenie zakresu rzeczowego związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej z uwzględnieniem wybranych wskaźników monitorowania działalności gospodarczej, które powinny być adekwatne do sposobu wykorzystania infrastruktury (np. powierzchnia infrastruktury, czas jej wykorzystania lub wartości nakładów absorbowanych przez infrastrukturę) z wyłączeniem oparcia się o przychody lub dochody osiągane z działalności gospodarczej/niegospodarczej. W zapytaniu wskazano na pkt 207 Komunikatu Komisji, Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (2016/C 262/01). W piśmie wyjaśniono pojęcie działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym oraz że działalność gospodarcza wynikająca z wykorzystania infrastruktury całkowicie zachowa swój dodatkowy charakter, w sytuacji, gdy wydajność przydzielona co roku na taką działalność nie przekracza 20 % całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. W takim przypadku, prowadzenie działalności gospodarczej wyłącznie o charakterze pomocniczym względem działalności podstawowej (niegospodarczej) stanowi wyjątek od obowiązku stosowania przepisów pomocowych. W pozostałych sytuacjach prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem infrastruktury objętej wsparciem będzie wiązać się z koniecznością zastosowania przepisów dotyczących pomocy publicznej. W odpowiedzi, w piśmie z dnia [...] kwietnia 2017 r., Gmina stwierdziła, że w przypadku projektu trudno doszukiwać się znamion pomocy publicznej zarówno w odniesieniu do jego części dotyczącej Zespołu Szkół w W., jak i budynku w T., gdzie znajdują się ośrodek zdrowia i mieszkania komunalne, gdyż przedsięwzięcie nie będzie miało wpływu na wymianę handlową i konkurencję wewnątrzwspólnotową. Powołano się przy tym na pkt 210 Komunikatu. Ponadto Gmina wskazała, że nawet, gdyby przyjąć występowanie pomocy publicznej w projekcie, to infrastruktura użytkowania do celów umownie nazwanych "gospodarczymi" w projekcie nie przekracza progu 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury – w ramach zadania inwestycyjnego zostaną poddane termomodernizacji obiekty o łącznej powierzchni 4.771,67 m2, natomiast tylko 92,3 m2 będzie wykorzystywanych na cele ośrodka zdrowia, co stanowi zaledwie 1,93%. Pismem z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], Instytucja Zarządzająca RPOWP (dalej jako "IZ RPOWP", "Instytucja") poinformowała Wnioskodawcę, że przedmiotowy wniosek o dofinansowanie projektu, w wyniku oceny formalno-merytorycznej został odrzucony oraz nie podlega dalszej procedurze wyboru projektów do wsparcia. Odrzucenie wniosku nastąpiło z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego - Pomoc publiczna w projekcie. Wniosek uzyskał negatywną ocenę na jedno z trzech pytań cząstkowych w ramach ww. kryterium, tj. Czy wnioskodawca przeprowadził test pomocy publicznej i prawidłowo zakwalifikował projekt pod względem występowania pomocy publicznej? Członkowie KOP jednogłośnie uznali, że Wnioskodawca nieprawidłowo przeprowadził test pomocy publicznej i nieprawidłowo założył, że w projekcie pomoc publiczna nie wystąpi. Wnioskodawca nie zgodził się z taką oceną i wniósł protest, który został negatywnie rozpatrzony, o czym stronę poinformowano pismem IZ RPOWP z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...]. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia IZ RPOWP stwierdziła, że wniosek o dofinansowanie przedmiotowego projektu został oceniony prawidłowo. Odnosząc się do zarzutu nierzetelnej i błędnej oceny projektu w wyniku nieprawidłowej wykładni art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej a także nieprawidłowości zapisów "Przewodnika po kryteriach oceny projektów" i Regulaminu organ zauważył, że całość dokumentacji konkursowej opracowana jest na podstawie przepisów prawa krajowego i unijnego. Każdy podmiot aplikujący o wsparcie w ramach konkursu ma obowiązek zapoznać się z wymogami IOK w tym zakresie, a przystąpienie do konkursu jest równoznaczne z akceptacją przez wnioskodawcę postanowień Regulaminu oraz jego załączników. Wskazano, że Skarżąca Gmina przystępując do konkursu powinna znać jego zasady, gdyż były one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. To na Wnioskodawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że planowany do współfinansowania ze środków publicznych projekt spełnia wszystkie warunki przypisane do poszczególnych kryteriów oceny, przyjętych i zatwierdzonych przez KM RPOWP 2014-2020. Organ zauważył, że w ramach projektu Gminy planowana jest termomodernizacja dwóch budynków należących do Gminy W. ośrodka zdrowia w T., mieszczącego także dwa mieszkania komunalne oraz Zespołu Szkół w W. Wnioskodawca w załączniku "Dokument potwierdzający zasadność realizacji inwestycji" przeprowadził test pomocy publicznej w oparciu o przesłanki wynikające z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w wyniku którego uznał, że przedmiotowy projekt nie podlega zasadom pomocy publicznej, z uwagi na fakt, iż projekt nie wpływa na przesłankę dotyczącą zakłócenia konkurencji i nie ma wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Wskazano, że część powierzchni budynku w T. wynajmowana jest podmiotowi zewnętrznemu na cele prowadzonej przez niego działalności, której charakter w rozumieniu zasad pomocy publicznej należy traktować jako nierynkowy (świadczenia zdrowotne w ramach kontraktu z NFZ lekarza POZ), a tym samym wynikająca z termomodernizacji obniżka kosztów energii ponoszonych przez najemcę nie będzie stanowić dla niego pomocy publicznej. W toku procedury odwoławczej stwierdzono, iż oceniający słusznie, tj. zgodnie z wymogami Regulaminu konkursu, zastosowali przypis 305 do pkt 207 Zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (2016/C 262/01). Na podstawie jego zapisów stwierdzono, że aby działalność gospodarczą uznać za działalność pomocniczą, która nie skutkuje wystąpieniem pomocy publicznej, wydajność przydzielana co roku na działalność gospodarczą nie powinna przekroczyć 20 % całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. W przypadku przedmiotowego projektu polegającego na termomodernizacji budynku, który częściowo jest wykorzystywany na działalność niegospodarczą, a częściowo na działalność gospodarczą, wyznacznikiem wykorzystania infrastruktury na działalność komercyjną powinna być powierzchnia budynku objętego projektem. Organ stwierdził, że z obliczeń przedstawionych w piśmie z dnia [...] kwietnia 2017 r. wynika, że w ramach zadania inwestycyjnego zostaną poddane termomodernizacji obiekty o łącznej powierzchni 4.771,67 m2, natomiast tylko 92,3 m2 będą wykorzystywane na cele ośrodka zdrowia, co stanowi 1,93%. Natomiast do obliczeń wskazanego w piśmie wskaźnika odzwierciedlającego procent powierzchni wynajmowanej podmiotom zewnętrznym w stosunku do powierzchni ogółem Wnioskodawca przyjął łączną powierzchnię budynków planowanych do poddania termomodernizacji (budynek w W. i budynek w T.), co oceniający uznali za nieprawidłowe, ponieważ zasadnym jest rozpatrywanie wydajności infrastruktury przeznaczonej na działalność komercyjną (a taką jest świadczenie usług wynajmu) w odniesieniu do danej infrastruktury, tj. budynku, w którym takie usługi są oferowane, a nie do wszystkich budynków objętych projektem. Metoda obliczenia wydajności powinna zostać dostosowania do specyfiki danej infrastruktury. W toku procedury odwoławczej potwierdzono, że wyliczenie to jest niezgodne z wymogami regulaminu oraz niespójne z zapisami podrozdziału 5.2.2 Podatek VAT w projekcie. W związku z powyższym rozpatrujący protest potwierdzili opinie oceniających, że w sprawie stopień zaangażowania przeznaczonej na działalność gospodarczą (wynajem powierzchni) został przekroczony w stosunku do wyznaczonego przez Komisję Europejską w Zawiadomieniu, a wydatki poniesione na zwiększenie efektywności energetycznej budynku w T. powinny w 32,63% zostać objęte pomocą publiczną. Rozpatrujący protest stwierdzili, że Wnioskodawca przygotowując i omawiając test pomocy publicznej nie przedstawił szczegółowego opisu analizy w odniesieniu do kwestii przekroczenia 20 % progu wydajności infrastruktury pomocniczej. Informacja o tym, że powierzchnia pomieszczeń przeznaczonych pod wynajem stanowi 32,63% ogólnej powierzchni budynku została przekazana dopiero w dalszej części Dokumentu potwierdzającego zasadność realizacji inwestycji (DPZRI) dotyczącej kwestii kwalifikowalności podatku VAT. Tym samym test pomocy publicznej zawarty w dokumentacji aplikacyjnej nie potwierdza jednoznacznie, wiarygodnie i rzetelnie, że przedmiotowy projekt nie powinien być objęty reżimem pomocy publicznej. W teście pomocy publicznej dokonanym w Dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji, pkt 2 Pomoc publiczna w projekcie (str. 4-7), brakuje jakiegokolwiek odniesienia do kwestii występowania pomocy publicznej w przypadku użytkowania infrastruktury będącej przedmiotem projektu do celów gospodarczych i uznania jej za działalność pomocniczą, w przypadku, kiedy wydajność przydzielana co roku na taką działalność przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Organ podkreślił, że to na aplikującym spoczywa obowiązek rzetelnego przeanalizowania projektu pod kątem występowania w nim lub nie pomocy publicznej. W przypadku objęcia projektu pomocą publiczną Wnioskodawca dokonuje wyboru właściwego rozporządzenia regulującego tą pomoc, a tym samym zobowiązuje się do wypełnienia wszystkich wymogów z niego wynikających. W skardze złożonej do tut. Sądu na powyższe rozstrzygnięcie w przedmiocie protestu Gmina W. zarzuciła naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię pkt 6 regulaminu konkursu w zw. z art. 41 ust. 1 i z art. 41 ust. 2 pkt 4 i 7 oraz art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: u.z.r.p.) w zw. z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polski oraz uznanie, iż Komunikat Komisji, Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, czyli akt nieposiadający mocy wiążącej winien stanowić podstawę do czynienia ustaleń w zakresie zaistnienia pomocy publicznej w projekcie; 2) przepisu art. 9 TWE oraz 2i 157 ust. 4 TFUE w zw z art. 37 ust. 1 u.z.r.p., poprzez przeprowadzenie postępowania konkursowego w sposób nieprzejrzysty, nierzetelny oraz bez zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania, w szczególności poprzez stworzenie niejasnych reguł oceny wniosku o dofinansowanie w zakresie oceny zaistnienia pomocy publicznej, zaniechanie przez organ zbadania spełnienia przesłanek wskazanych w art. 107 ust. 1 TFUE, co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy; 3) art. 37 ust. 1 u.z.r.p., poprzez dokonanie rozstrzygnięcia na podstawie niejasnych, nieprzejrzystych reguł wyboru projektów ustanowionych w Konkursie w ramach Osi priorytetowej V Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.3 Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej, Poddziałanie 5.3.1 Efektywność energetyczna w budynkach publicznych w tym budownictwo komunalne, co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy; 4) art. 53 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 57 oraz 58 ust. 1 pkt 1 u.z.r.p., poprzez nieuwzględnienie protestu i wadliwe sprawdzenie złożonego wniosku w zakresie spełniania kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego)- Pomoc publiczna w projekcie, co miało wpływ na wynik sprawy; 5) art. 58 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 37 ust. 1 u.z.r.p., poprzez brak rzetelności i przejrzystości w postępowaniu odwoławczym, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego rozpatrzenia protestu. Wskazując na powyższe naruszenia Gmina wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie jednocześnie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa. W odpowiedzi na skargę Instytucja wniosła o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia 29 sierpnia 2017 r. pełnomocnik organu administracji wskazuje, że w przedmiotowym konkursie złożone zostały 83 projekty, z których 53 zostały wybrane do dofinansowania, a z powodu niespełnienia kryterium formalnego obligatoryjnego nr 8 "Pomoc publiczna w projekcie" odrzucono 7 projektów, z czego 3 z tytułu przekroczenia 20 % progu wydajności infrastruktury pomocniczej. W ocenie pełnomocnika organu powyższe wskazuje, że postanowienia Regulaminu konkursu w zakresie obejmującym pomoc publiczną nie były niejasne, nieprzejrzyste i niejednoznaczne, a organ dokonał oceny w sposób zgodny z ustalonymi regułami i zasadami postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 u.z.r.p., w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369, dalej powoływana jako "p.p.s.a."). Sąd po przeprowadzeniu kontroli legalności oceny wniosku o dofinansowanie projektu dokonanej przez właściwą instytucję, jak również zgodności z prawem jej działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji o rozpatrzeniu protestu, stwierdza, że odpowiadają one prawu. Brak jest podstaw do uznania, że ocena przedmiotowego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, co uzasadniałoby przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi - zgodnie z treścią art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a u.z.r.p. Spór w rozpatrywanym przypadku dotyczy prawidłowości przeprowadzenia oceny projektu pt. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w Gminie W." złożonego przez Gminę W. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020, Osi priorytetowej V, Działania 5.3., Priorytetu inwestycyjnego 4.3. Wnioskodawca nie zgadza się z oceną wniosku o dofinansowanie, która doprowadziła do jego wykluczenia z dalszej procedury wyboru projektów do wsparcia z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego). Rozstrzygając powstały spór, w pierwszej kolejności należy wskazać na reguły, według których przyznawane są dofinansowania projektów w ramach RPOWP. Uniwersalne zasady w tym przedmiocie ujęte zostały w u.z.r.p. Zgodnie z art. 37 ust. 1 u.z.r.p. wybór projektów do dofinansowania musi być przeprowadzony w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, przy zapewnieniu wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Stosownie do art. 37 ust. 2 u.z.r.p., projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r., s. 320 ze zm.). Wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym lub pozakonkursowym (art. 38 ust. 1 u.z.r.p.). W trybie konkursowym, w jakim następował wybór projektów w rozpoznawanym przypadku, wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję (art. 39 ust. 1 u.z.r.p.). Zgodnie z art. 39 ust. 2 u.z.r.p. konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów (...). Konkurs jest przeprowadzany przez właściwą instytucję na podstawie określonego przez nią regulaminu (art. 41 ust. 1 u.z.r.p.), który m.in. określa kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p.). Regulamin konkursu oraz jego zmiany są podawane do publicznej wiadomości, w szczególności na stronie internetowej oraz na portalu właściwej instytucji (art. 41 ust. 5 u.z.r.p.). Regulamin konkursu stanowi dokument systemu realizacji programu operacyjnego (art. 6 ust. 2 u.z.r.p.). Jego treść nie może być sprzeczna z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz wytycznymi horyzontalnymi i wytycznymi programowymi. Dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin, odnoszą się wyłącznie do relacji między właściwą instytucją a podmiotem zainteresowanym otrzymaniem pomocy z programu operacyjnego. Stąd też wnioskodawcy składający aplikację do programu operacyjnego wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu i muszą stosować się do zasad przewidzianych w ramach ogłoszonych konkursów wyboru projektów do dofinansowania. Tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego konkursu, rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek. Braki w złożonej dokumentacji czy jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek różnych kryteriów dopuszczających, winny zostać ocenione negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony. Zgodnie z art. 53 ust. 1 u.z.r.p., wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję, która weryfikuje prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 u.z.r.p., tj. kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza i zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny (zob. art. 57 u.r.p.). Postępowanie konkursowe, z uwagi na potrzebę realizacji zasad rzetelności, przejrzystości i bezstronności, jest postępowaniem wysoce sformalizowanym. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 maja 2017 r., II GSK 1028/17, daleko idące sformalizowanie postępowania konkursowego ma na celu zdyscyplinowanie wnioskodawców, zachowanie ich wysokiej staranności, tak aby w konsekwencji doszło do ułatwienia wyłonienia zwycięzcy konkursu i szybkiego załatwienia sprawy. Szybkie załatwienie sprawy wiąże się natomiast z koniecznością terminowego rozdysponowania środków finansowych. Odnosząc powyższe uwagi do realiów niniejszej sprawy, Sąd stwierdza, że ocena projektu złożonego przez Gminę W. w ramach RPOWP na lata 2014-2020, została przeprowadzona w sposób, który nie narusza prawa. Spór w sprawie dotyczy w pierwszej kolejności kwestii, czy Instytucja Zarządzająca była uprawniona do dokonania oceny projektu w odniesieniu do zagadnienia pomocy publicznej na podstawie zapisu zawartego w dokumencie o nazwie Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. W tej sytuacji należy odnieść się do charakteru Zawiadomienia. Nie jest ono aktem prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, lecz swoistym podsumowaniem wiedzy o pojęciu pomocy publicznej opracowanym na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dotychczasowej praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej. Co jednak istotne, odnosi się do przepisu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a zatem do prawa powszechnie obowiązującego. Sąd podziela pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie z dnia 13 grudnia 2016 r., że przy wykładni norm zawartych w Regulaminie dozwolone jest, a wręcz obligatoryjne sięgnięcie do wypracowanych teorii, tez, reguł interpretacyjnych stosowanych przy wykładaniu prawa powszechnie obowiązującego, tym bardziej że Regulamin, który swoje źródło etiologiczne znajduje w ustawie o zasadach realizacji polityki spójności, zawiera sformułowania używane przez ustrojodawcę, ustawodawcę czy też normodawcę (I SA/Rz 823/16). Sąd uznaje zatem za niezasadny zarzut błędnej wykładni pkt 6 regulaminu konkursu w zw. z art. 41 ust. 1 i z art. 41 ust. 2 pkt 4 i 7 oraz art. 43 ust. 1 i 2 u.z.r.p.) w zw. z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polski. W ocenie Sądu, nie można zgodzić się ze stroną skarżącą co do błędnej oceny spełnienia kryterium o nazwie: Pomoc publiczna w projekcie. Zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020, w ramach niniejszego kryterium oceniający sprawdza, czy zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864/2 ze zm.) zasady pomocy państwa (pomocy publicznej) mają zastosowanie do Wnioskodawcy, odbiorcy pomocy będącego "przedsiębiorstwem" w myśl przepisów unijnych. Wnioskodawca ma obowiązek przeprowadzenia testu pomocy publicznej, zaś szczegółowy opis analizy w tym zakresie należy zawrzeć w studium wykonalności i przedstawić jego wynik we wniosku o dofinansowanie. Jeżeli wynik testu jest pozytywny i projekt jest objęty pomocą publiczną, oceniający sprawdza, czy wnioskodawca zastosował właściwe rozporządzenie/rozporządzenia regulujące pomoc publiczną oraz czy projekt spełnia wszystkie wymogi z nich wynikające. Sąd podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej, że analiza testu pomocy publicznej przeprowadzonego przez Wnioskodawcę wskazuje, że został on przeprowadzony błędnie. Wnioskodawca nieprawidłowo zakwalifikował projekt pod względem występowania pomocy publicznej. Zgodnie z art. 107 ust. 1 TfUE, z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. W myśl tego zapisu, co należy podkreślić, nawet potencjalna możliwość zakłócenia konkurencji w ww. zakresie jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. W stanie faktycznym sprawy Gmina planuje termomodernizację dwóch budynków: ośrodka zdrowia w T., mieszczącego także dwa mieszkania komunalne oraz Zespołu Szkół w W. We wniosku o dofinansowanie Gmina wskazała, że część powierzchni budynku w T. jest wynajmowana podmiotowi zewnętrznemu na cele prowadzonej działalności gospodarczej (świadczenia zdrowotne w ramach kontraktu z NFZ lekarza POZ). Rodzaj działalności, jaką jest najem, może potencjalnie wpływać na konkurencję i na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi i w związku z tym konieczna była rzetelna analiza tego zagadnienia. W szczególności należało ustalić, czy działalność ta może zostać potraktowana jako działalność o charakterze pomocniczym, co do której przyjmuje się, że zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi. W kontekście tej sprawy i zarzutów skargi należy zwrócić uwagę stronie skarżącej, że to praktyka organów unijnych wypracowała koncepcję podwójnego wykorzystania infrastruktury, co pozwala w pewnych sytuacjach traktować działalność gospodarczą wyłącznie jako pomocniczą, i w związku z tym nie traktować jej jako pomocy publicznej. Uprawnienie takie nie wynika wprost z zapisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. We wskazanym wyżej Zawiadomieniu Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (2016/C 262/01) (Dz. U. UE C nr 262 z dnia 19 lipca 2016 r., s. 1) stwierdzono, że w przypadkach infrastruktury podwójnego wykorzystania, jeżeli jest ona prawie wyłącznie wykorzystywana do celów działalności niegospodarczej, finansowanie takiej infrastruktury może w całości wykraczać poza zakres zasad pomocy państwa, pod warunkiem, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury. Przykładem działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym może być, zdaniem Komisji, okazjonalny wynajem przez organizację badawczą sprzętu i laboratoria partnerom przemysłowym. Komisja uważa także, że finansowanie publiczne zwykłej infrastruktury (takiej jak restauracje, sklepy lub płatne parkingi), znajdującej się w otoczeniu obiektów wykorzystywanych niemal wyłącznie do prowadzenia działalności niegospodarczej, zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, ponieważ ta zwykła infrastruktura raczej nie będzie przyciągać klientów z innych państw członkowskich i jest mało prawdopodobne, aby wpływ jej finansowania na inwestycje transgraniczne lub przedsiębiorczość transgraniczną był większy niż marginalny (zob. teza 207 przywołanego Zawiadomienia). Komisja uznaje jednak, co istotne w tej sprawie, że użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20 % całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Zatem wobec planowanego przeznaczenia pod wynajem 32,63 % powierzchni budynku ośrodka zdrowia w T., nie można przyjąć, że oferowane przez Gminę usługi wynajmu powierzchni mieszkań komunalnych stanowią działalność pomocniczą. W szczególności jednak zasadne jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, że Gmina w dokumentacji aplikacyjnej nie wykazała w sposób prawidłowy kwalifikacji projektu pod względem występowania pomocy publicznej. Zgodnie z zapisami Regulaminu i Przewodnika po kryteriach, Wnioskodawca winien przeprowadzić test pomocy publicznej, a szczegółowy opis analizy w tym zakresie należało zawrzeć w formie dodatkowego załącznika lub w studium wykonalności czy dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji, a we wniosku o dofinansowanie zawrzeć jej wynik. Złożony dokument winien potwierdzić wystąpienie, bądź nie, pomocy publicznej w projekcie. Tymczasem Gmina takiej wyczerpującej analizy nie przedstawiła. Dopiero w punkcie dotyczącym podatku VAT w projekcie wskazano, że powierzchnia przeznaczona na działalność komercyjną NZOZ wynosi 32,63% powierzchni objętego projektem budynku w T. Należy przy tym zauważyć, że Instytucja Zarządzająca wystosowała do Gminy pismo z prośbą o wyjaśnienie tejże kwestii i złożenie niezbędnych dokumentów. W piśmie tym wyjaśniono pojęcie działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym oraz że działalność gospodarcza wynikająca z wykorzystania infrastruktury całkowicie zachowa swój dodatkowy charakter, w sytuacji, gdy wydajność przydzielona co roku na taką działalność nie przekracza 20 % całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Następnie KOP zwróciła się o potwierdzenie zakresu rzeczowego związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej z uwzględnieniem wybranych wskaźników monitorowania działalności gospodarczej, które powinny być adekwatne do sposobu wykorzystania infrastruktury (np. powierzchnia infrastruktury, czas jej wykorzystania lub wartości nakładów absorbowanych przez infrastrukturę, z wyłączeniem oparcia się o przychody lub dochody osiągane z działalności gospodarczej/ niegospodarczej). W odpowiedzi, w piśmie z dnia [...] kwietnia 2017 r. Gmina stwierdziła, że w przypadku tego projektu trudno doszukiwać się znamion pomocy publicznej zarówno w odniesieniu do jego części dotyczącej Zespołu Szkół w W., jak i budynku w T. Ponadto Gmina wskazała, że nawet, gdyby przyjąć występowanie pomocy publicznej w projekcie, to infrastruktura użytkowana do celów umownie nazwanych "gospodarczymi" w projekcie nie przekracza progu 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury – w ramach zadania inwestycyjnego zostaną poddane termomodernizacji obiekty o łącznej powierzchni 4.771,67 m2, natomiast tylko 92,3 m2 będzie wykorzystywanych na cele ośrodka zdrowia, co stanowi zaledwie 1,93 %. Dokonując tych obliczeń Gmina do wyliczenia procentu wykorzystania infrastruktury na działalność komercyjną uwzględniła powierzchnię obydwu budynków objętych wnioskiem o dofinansowanie, tj. budynku w T. i w W. Zdaniem Sądu wskazane w piśmie wyliczenie Gminy było nieprawidłowe. Rację ma organ, że wyznacznikiem wykorzystania infrastruktury na działalność komercyjną powinna być powierzchnia budynku, w którym powierzchnia jest wynajmowana, tj. budynku ośrodka zdrowia w T., nie zaś obydwu budynków objętych projektem. Wyliczenie procentu wykorzystania infrastruktury na działalność gospodarczą przy uwzględnieniu powierzchni obydwu budynków nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia. Przy prawidłowym zaś wyliczeniu, stopień zaangażowania powierzchni budynku w T., przeznaczonej na działalność gospodarczą (wynajem) wyniósł zatem 32,63% i tym samym przekroczył próg 20%. Rację ma zatem Instytucja Zarządzająca, że wydatki kwalifikowalne ponoszone na roboty termomodernizacyjne budynku w T. w tym samym stopniu (32,63%) powinny być objęte pomocą publiczną. W tym stanie rzeczy uprawnione jest twierdzenie, że udzielnie dofinansowania na planowane przedsięwzięcie podlega regulacjom dotyczącym pomocy publicznej, co należało wykazać w projekcie. Powyższe ustalenia zasadnie skutkowały negatywną oceną kryterium Pomoc publiczna w projekcie. Zdaniem Sądu, IZ RPOWP w swoim rozstrzygnięciu odniosła się do zarzutów protestu, w sposób prawidłowy uznając, że wniosek o dofinansowanie przedmiotowego projektu winien być odrzucony. Instytucja w żaden sposób nie naruszyła przepisów cyt. ustawy, zobowiązujących do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. O tym, że Instytucja realizowała wskazane zasady w sposób wyraźny świadczy również treść pisma z [...] kwietnia 2017 r., w którym umożliwiono Gminie uzupełnienie argumentacji w zakresie pomocy publicznej, szczegółowo wyjaśniając zagadnienie. Strona skarżąca nie zgadza się po prostu z oceną jej Projektu. Nie wskazuje natomiast zasługujących na aprobatę okoliczności, które świadczyłyby o tym, że miała ona ograniczony w stosunku do innych podmiotów dostęp do informacji czy w jakikolwiek inny sposób została potraktowana gorzej od pozostałych uczestników konkursu znajdujących się w analogicznej sytuacji. Reasumując, postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone w sposób odpowiadający prawu, rzetelny i przejrzysty, a organ dokonał oceny w sposób zgodny z ustalonymi regułami i zasadami postępowania. Również w postępowaniu odwoławczym Sąd nie dopatrzył się wskazywanych w skardze naruszeń prawa. Protest został rozpatrzony w sposób rzetelny, przejrzysty oraz odpowiadający stanowi faktycznemu i prawnemu. Z tych wszystkich względów Sąd, nie dopatrując się naruszeń wskazywanych w skardze na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 u.z.r.p. orzekł jak w sentencji.